Процессуальный компромисс в деятельности адвоката

Незаконное давление на адвокатов, недопуск защитников в государственные здания, бюрократические «рогатки» и препоны, противостояние сильной и слабой сторон в уголовном процессе, необходимость защиты коммерческой тайны как основание для проведения заседания в закрытом режиме и доверие граждан к адвокатуре прокомментировал в интервью РАПСИ вице-президент Адвокатской палаты Москвы, заместитель председателя Комиссии Совета ФПА РФ по защите прав адвокатов, координатор рабочей группы «Развитие адвокатуры» Общероссийского гражданского форума, партнер, соруководитель уголовно-правовой практики коллегии адвокатов «Pen&Paper» Вадим Клювгант.

Защитник также рассказал о балансе правотворчества и правоприменения, необходимости принятия инициатив адвокатского сообщества и способах борьбы с «карманными» адвокатами.

— Восемь лет назад, вы говорили, что на адвокатов по резонансным делам постоянно оказывается давление. Эта проблема актуальна?

— Существует большая и больная проблема воспрепятствования адвокатской деятельности и разных видов незаконного вмешательства в неё. Для адвокатов, активно и бескомпромиссно защищающих своих доверителей, эта проблема стоит на первом месте. Способы самые разнообразные, не всегда процессуальные, иногда грубо-силовые, иногда изощрённые и основанные на обмане с целью ограничения доступа адвоката к доверителю. И всё это будет продолжаться до тех пор, пока в законе не будет нормы об ответственности, вплоть до уголовной, за воспрепятствование деятельности адвоката и незаконное вмешательство в нее, и пока эта норма не будет применяться.

В случаях использования должностным лицом своего служебного положения для такого противодействия необходима усиленная ответственность.

С инициативами об установлении такой ответственности неоднократно обращались не только адвокаты, но и Совет при президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека. Пока — глухое сопротивление, но это не означает, что оно не должно быть преодолено. Общая норма о запрете воспрепятствования адвокатской деятельности есть в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», но нет гарантии её исполнения, поскольку не предусмотрена ответственность. За воспрепятствование деятельности, например, религиозных организаций или журналистской деятельности ответственность предусмотрена, в том числе и уголовная, а за незаконное вмешательство в адвокатскую деятельность нет ответственности, хотя адвокатура осуществляет важнейшую публично-правовую функцию: обеспечивает реализацию конституционной гарантии каждому на получение квалифицированной правовой помощи. Так что мы говорим здесь не столько об адвокатах и их защите, сколько об условиях реализации конституционных прав граждан.

Радует, что нас, наконец, поддерживает Минюст, сейчас идёт работа над формулировками давно предложенных законодательных новелл. Хочется надеяться, что эти предложения будут реализованы в короткие сроки.

— Случай с адвокатом Ольгой Динзе в августе 2017 года вызвал обсуждение в адвокатском сообществе проблемы обмена документами и цензурирования переписки защитника и доверителя, находящегося под стражей. Может ли этот пример изменить систему?

— Для человека, содержащегося под стражей, существуют режимные ограничения, в том числе на общение с внешним миром. Но в части его общения с защитником существует проблема. Для её решения должен быть найден оптимальный баланс интересов между превенцией (предупреждением неправомерных действий — прим. ред) и обеспечением права доверителя на защиту, включающее в себя соблюдение адвокатской тайны. Оба этих интереса защищаются законом, и между ними следует найти разумный компромисс. Пока его нет из-за смещения баланса в сторону режимных ограничений. В адвокатском сообществе нет разных мнений по этому вопросу, но есть разные мнения о допустимых способах действий адвокатов в нынешней ситуации. И не все эти мнения верные, а способы полезные.

Адвокат обязан защищать интересы своего доверителя не любыми, а всеми не запрещенными законом способами. Нам не нравится огульный законодательный запрет на передачу любых письменных текстов и материалов во время свиданий напрямую, минуя администрацию СИЗО, но это справедливое неудовольствие не делает запрет несуществующим. Конституционный суд, к сожалению, тоже не дезавуировал его.

В такой ситуации попытки демонстративного неисполнения адвокатами этого запрета, да ещё в условиях видеонаблюдения за свиданиями со стороны администрации СИЗО, лишь провоцируют дополнительные риски принудительного разглашения сведений, составляющих адвокатскую тайну. Между тем и сейчас есть способы легального поведения, которые не нарушают закон, но позволяют достигнуть тех же самых целей.

Поэтому Совет Адвокатской палаты Москвы подчеркнул в своём подробно мотивированном решении по дисциплинарному делу, что цель у адвоката была правильной — сохранение адвокатской тайны, а вот способ её достижения — некорректным. Это решение, кстати, опубликовано для всеобщего сведения, только без персональных данных.

Есть разные идеи, как прийти к необходимому балансу интересов, но готового предложения, как сформулировать и закрепить его законодательно, пока нет. Нужно продолжать поиски.

— Вадим Владимирович, существует инициатива придания удостоверению адвоката статуса документа, удостоверяющего личность. В чем важность этой инициативы для адвокатского сообщества?

— Конечно, адвокатам это нужно не для покупки билетов на самолёт. Речь идет именно о доступе в различные административные здания, включая некоторые суды, поскольку наша бюрократическая действительность, к сожалению, предусматривает допуск в них только по документам, удостоверяющим личность. Возникают дополнительные поводы не допустить адвоката, например, в здание суда, министерства, учреждения ФСИН, хотя он приходит туда не как зевака, а чтобы делать свою работу. Прокуроры и следователи, не говоря уже о судьях, проходят через специальные коридоры. А адвокат не только должен пройти все процедуры, как человек «с улицы», так ещё и паспорт всюду с собой носить — иначе охранники просто не пропустят. Статус удостоверения должен обеспечивать возможность беспрепятственной реализации всех адвокатских полномочий.

Не должно быть «рогаток» и препон бюрократического характера.

— Часто свидетелей допрашивают в закрытом режиме, например, Игорь Сечин именно таким образом давал показания по делу экс-министра Алексея Улюкаева из-за возможного раскрытия коммерческой тайны. Как Вы относитесь к инициативам адвокатских организаций о том, чтобы в законе были закреплены полные и точные формулировки охраняемых законом тайн?

— Я вижу проблему, прежде всего, в манипулировании формулировками и мотивами при защите охраняемых законом тайн. Часто подобные ходатайства поступают от слабой стороны и не удовлетворяются, несмотря на наличие законных оснований, а когда они поступают от сильной стороны, то удовлетворяются, даже если имеют сомнительное обоснование.

Есть конкретные ситуации, когда подобное закрытие судебного заседания необходимо, например, из соображений защиты тайны личной жизни, интересов несовершеннолетних. Всё это в законе предусмотрено, в том числе закрытие процесса из-за возможного разглашения коммерческой тайны. Судебное разбирательство, в котором исследуются документы и обстоятельства, действительно составляющие коммерческую тайну, может частично проводиться в закрытом режиме. Вопрос в фактической обоснованности этих решений.

Ничего плохого в самой возможности закрытия судебных заседаний из-за возможного разглашения коммерческой тайны нет. Инвесторы, акционеры могут быть не заинтересованы в публичности. Это их право. Но когда этим прикрываются, чтобы какие-то неблаговидные вещи сделать или скрыть, например, лжесвидетельство или фальсификация письменных доказательств — это нехорошо, это явное злоупотребление правом.

Есть и неопределенность в некоторых понятиях, например, информация, относящаяся к категории «конфиденциальной» или к «информации ограниченного доступа». Адвокаты с этим часто сталкиваются, когда направляют адвокатские запросы и получают отказы в представлении информации со ссылкой на то, что запрашивается «информация ограниченного доступа». А что это такое, каждый адресат решает сам. Это, конечно, полное безобразие и ещё один способ воспрепятствования адвокатской деятельности. Такой подход необходимо исключить. Должен быть четко предусмотренный законом исчерпывающий перечень информации, подлежащей законодательной охране, и никакого его расширения явочным порядком быть не должно.

— Как можно урегулировать эту проблему: правовой практикой или правотворчеством?

— Я не соглашусь с разделительным союзом «или», и не только применительно к решению этой проблемы. Обе составляющие одинаково важны. Закон не должен противоречить другим нормативным актам, не должен нарушать Конституцию, не должен содержать пробелов и неясных формулировок. Но поскольку закон рассчитан на добросовестное применение и при этом регулирует более-менее универсальные ситуации, в нём очень сложно, порой невозможно, изначально предусмотреть и закрыть все возможные извороты и лазейки для недобросовестного правоприменителя.

К сожалению, из-за влияния наших невеселых реалий сейчас происходит вынужденное казуистическое дополнение, детализация законодательства, именно исходя из того, что правоприменители недобросовестны. Это особенно видно в правовых нормах о заключении под стражу. Но это не выход, потому что вместо одной закрытой лазейки находятся три новых. Закон и полномочия не должны использоваться в недобросовестных целях —это должно быть наказуемо. В частности, они не должны использоваться для дискриминации стороны защиты или для нарушения прав любой слабой стороны. Государство и его должностные лица — априори сильная сторона. У них есть властные полномочия, в том числе, на применение репрессий. У частных лиц, как и у адвокатов, таких полномочий нет — понятно, что это слабая сторона. Сильная сторона не должна создавать себе необоснованные преимущества.

Невозможно написать закон и для идиотов. Идиот всегда будет действовать как идиот, как бы подробно не был составлен законодательный акт, а законы, написанные для них, превращают законодательную работу в профанацию и никаких позитивных целей все равно не достигают.

— Как вы относитесь к законодательной инициативе Минюста по автоматизации распределения адвокатов по назначению?

— Необходимость исключения субъективного фактора — человеческого вмешательства, и прежде всего — влияния сильной стороны, на выбор конкретного защитника очевидна и бесспорна для всех, кто знает ситуацию в этой сфере. Компьютерная программа, продуманная, доступная и безотказно работающая, является полной гарантией, исключающей этот субъективный фактор и в целом — современным и разумным решением. Только одновременно с этим необходимо предусмотреть последствия для тех случаев, когда кто-то действует вопреки этому решению. Например, программа есть, но недобросовестный следователь звонит напрямую адвокату и зовет его в обход всякой программы. Для этого и внесены законодательные изменения, предусматривающие, что назначение защитника должно происходить только в порядке, предусмотренном советом адвокатской палаты, и этот порядок нужно разработать и внедрить. Следовательно, его соблюдение стало обязательным не только для адвоката и органов адвокатского сообщества, но и для следователей и судей.

Ознакомьтесь так же:  Договор подряда на замену оконных блоков образец

Нужны и последствия несоблюдения этого порядка, причём такие, которые делают его несоблюдение бессмысленным. Этого в законе пока нет, но обязательно должно быть. Мы можем ожидать саботажа, обхода и прочих действий со стороны недобросовестных правоприменителей и недобросовестных адвокатов, поскольку за всем этим стоят большие интересы. Поэтому доказательства, полученные с участием адвоката, назначенного с нарушением или в обход установленного порядка, должны безусловно признаваться недопустимыми. Тогда будет бессмысленно этот порядок нарушать. Действия «карманных» адвокатов востребованы, на них есть спрос с сильной стороны. По этому спросу нужно нанести сокрушительный удар. Только сделав бессмысленными их использование, можно искоренить это зло. При этом хочу подчеркнуть, что проявление адвокатом подобной недобросовестности и сегодня является серьёзнейшим дисциплинарным нарушением и влечёт ответственность вплоть до прекращения статуса адвоката. Такие решения в Москве не единичны, мы их регулярно публикуем для всеобщего сведения.

— Как вы относитесь к возможному увеличению ставки адвокатам по назначению? Улучшит ли это качество правой помощи и увеличит доверие людей?

— Существует одна большая проблема: государство, к сожалению, не исполняет предусмотренную Конституцией обязанность обеспечивать право каждого на получение квалифицированной юридической помощи в тех случаях, когда человек не в состоянии эту помощь оплачивать. Это не одолжение государства, не его добрая воля, а его обязательство, которое оно, повторю, должным образом не исполняет. Сегодняшние расценки – оскорбительны и находятся ниже всякого мыслимого порога. Они несопоставимы с оплатой труда даже значительно менее квалифицированного, чем труд адвоката. Но даже эти деньги не выплачиваются своевременно.

В регионах до 80% защиты по уголовным делам осуществляется адвокатами по назначению. Как, простите, адвокату в этой ситуации не только квалифицированно работать, но и существовать, если у него нет другого дохода? Ему ведь в кассе зарплату не платят. Как видим, все абсолютно взаимосвязано, и нужно расставить всё по местам. Это не просьба об одолжении, а очередное напоминание об обязанности государства, которую оно должно исполнить. К сожалению, это хроническая проблема, которая не решается в течение многих лет.

— Минюст предлагал не считать нарушением адвокатской тайны направление информации в рамках противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма в госорганы, но ФПА не согласилась. Что важнее: право доверителя или общественные интересы?

— Давайте посмотрим в корень, а не на интересы отдельных ведомств. У адвокатов есть одна единственная задача — отстаивание прав и законных интересов своих доверителей. Адвокаты не борются с преступностью, не борются с терроризмом. Они борются за права своих доверителей по каждому делу. Поэтому недопустимо вовлечение адвокатов в занятия, которые им профессионально противопоказаны: сыск, стукачество. Делать адвоката участником процедур, возложенных на специально уполномоченные государственные органы, недопустимо. И уж тем более нельзя требовать от адвоката разглашения сведений, составляющих адвокатскую тайну. Это разрушает саму основу профессии: если нет доверия к адвокату — нет адвокатуры.

Есть профессиональный запрет на незаконные и аморальные действия. Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает, что закон и нравственность выше воли доверителей. Это означает, что адвокат ни при каких обстоятельствах не должен вступать в противоправный сговор, нарушать этические правила профессии, в том числе, в интересах доверителя и по его просьбе. Если он это делает, то он подлежит ответственности именно за нарушение этого требования. Предусмотрена и дисциплинарная, и, в определённых случаях, уголовная ответственность адвоката за такие действия.

Тем же, кто в служебном рвении хочет внедрить такие изменения, которые заставят адвоката участвовать в сыске, посоветую примерить эту ситуацию персонально на себя: хотят ли они, чтобы тот адвокат, которому они что-то сокровенное доверят, так себя повел? И это совсем не умозрительно, а более чем актуально, поскольку никто ни от чего не застрахован в жизни, примеры мы видим каждый день. Завтра этим людям потребуется адвокатская помощь, и они, что называется, «на себе» столкнутся с последствиями того, что натворили, будучи чиновниками.

Мы не отказываемся от сотрудничества. Адвокатура отделена от государства, она существует как институт гражданского общества, и это необходимая гарантия её независимости. Но мы взаимодействуем со всеми государственными структурами и ведомствами, не поступаясь при этом фундаментальными ценностями и правилами профессии. Для нас это аксиома.

Беседовал Николай Меркулов

Предпосылки и формы взаимодействия адвоката-защитника и следователя

Автор настоящей статьи просит читателя не судить сей труд строго. Настоящая работа представляет собой своеобразную компиляцию опыта адвокатской деятельности, мыслей и даже чувств автора, возникающих в процессе повседневной работы. Целью настоящей работы является изучение гипотезы о возможности взаимодействия защитника и следователя. При этом нас интересует взаимодействие в самом широком смысле этого слова, начиная от организационных моментов деятельности каждого из них и до совершения указанными лицами ключевых действий (принятия решений) влияющих на итоговые результаты деятельности указанных лиц.

Начиная любое исследование, на наш взгляд, необходимо прежде всего чётко определить что именно будет изучено, то есть чётко обозначить объект и предмет исследования. Итак, объектом настоящего исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе исполнения следователем [1] и защитником обязанностей, возложенных на них соответствующими законами [2]. Категория “предмет” является тесно связанной с категорией “объект”, в философской литературе определяется как непосредственно обращенная к субъекту (в данном случае к нам, как субъекту познавательной деятельности) его часть, меняющаяся под воздействием деятельности субъекта [3].

Советский энциклопедический словарь определяет взаимодействие как “процессы воздействия различных объектов друг на друга, их взаимную обусловленность и порождение одним объектом другого”. В.И. Ушаков даёт понятие взаимодействия как взаимной связи и взаимной обусловленности. Современный экономический словарь представляет взаимодействие как участие в общей работе, деятельности, сотрудничество, совместное осуществление операций, сделок [4].

О.А. Челпаченко, исследуя в онтологическом и методологическом смыслах близкий нам вопрос о взаимодействии и координации органов исполнительной власти в сфере обеспечения национальной безопасности, приходит к выводу о том, что взаимодействие это “сложный многоплановый феномен, характеризующий процесс воздействия объектов друг на друга, направленного на их непрерывное взаимное изменение, с учетом достижения положительного результата [5]”.

Ключевой в данном, весьма удачном определении, является, на наш взгляд, оговорка о положительном результате. Под таким результатом можно понимать переход общественного отношения на качественно новый уровень, создание нового общественного отношения, отвечающего правовым интересам какого-либо лица.

Данная оговорка представляется очень важной в контексте нашего исследования, так как в ряде работ [6] изучаются возможности защитника и следователя создать препятствия в работе друг друга, то есть авторами изучается, не взаимо-, а противодействие субъектов и способы его преодоления. При этом порождающих взаимодействие со знаком “минус” причин, на наш взгляд, может быть две.

Первая это реальное злоупотребление одним из участников уголовного процесса своими полномочиями, вынуждающее другого участника противопоставлять этому что-либо в целях обеспечения выполнения своих обязанностей. Вторая причина это целенаправленное противодействие одного субъекта другому, как форма ненадлежащего исполнения им обязанностей (что так же является злоупотреблением своими правами) или противодействие, являющееся ответом на мнимое противодействие другого субъекта [7].

Констатируя сожаление по поводу существования в современной правовой действительности подобных явлений, и нисколько не умаляя важность их исследования, мы всё-таки сосредоточимся именно на взаимном действии следователя и адвоката-защитника как содействии и сотрудничестве с целью достижения социально-значимого положительного результата, что и составит предмет настоящего исследования.

Первое что мы пытаемся сделать в рамках заявленной исследовательской цели это ответим на вопрос необходимо ли сотрудничество указанных субъектов вообще или их деятельность настолько различается по своей правовой природе, что им остаётся только в лучшем случае не мешать друг другу? Здесь на ум приходит старая поговорка, гласящее, что кто хочет – тот ищет возможности, кто не хочет – ищет причины. Сам автор повседневно в своей профессиональной деятельности всегда исходит из необходимости налаживания взаимодействия со следователями и их начальниками, стремится сделать это взаимодействие максимально эффективным, что и побудило нас на проведение исследования именно в позитивном ключе, с целью определить (найти) предпосылки (причины, порождающие необходимость) положительного взаимодействия следователя и адвоката – защитника, что, в свою очередь, даст возможность приступить к проектированию механизмов совместной деятельности указанных лиц.

Любое сотрудничество невозможно без общих, для объединяющих свои усилия субъектов, целей деятельности. Аристотель трактовал понятие цели как “то, ради чего нечто существует [8]”. Следовательно, общая цель субъектов предполагает наличие общих ценностей, являющихся для данных субъектов основополагающими, формирующих трансцендентное начало их деятельности. По нашему убеждению, именно совпадение во взглядах о том, ради чего вообще осуществляется деятельность, может в полной мере сделать возможным объединение усилий. Деятельность следователя и адвоката – защитника лежит в сфере охраны прав и свобод человека, следовательно, для налаживания указными субъектами конструктивного сотрудничества необходимо наличие общих ценностей и осознание этих ценностей, принятие их в качестве главного ориентира в процессе поиска решений профессиональных задач и мерила достигнутых результатов.

Ознакомьтесь так же:  Кустарник для спор

И.Д. Мишина приходит к выводу, что право имеет ценностную природу и духовное аксиологическое ядро. Ценности, по мнению указанного автора, выполняют сублимирующую (возвышающую) функцию в праве [9]. По мнению В.М. Шафирова, исходным пунктом (критерием) в различных, влияющих на его раскрытие в единстве и взаимодействии, подходах к праву является человеческое измерение права, ориентир на признание прав и свобод человека высшей ценностью [10].

Отталкиваясь от позиции В.М. Шафирова, предположим, что возможно именно права и свободы человека и могут послужить той самой ценностью, способной объединить усилия следователя и адвоката-защитника. Данный подход позволяет опереться на нормы международных документов и действующего российского законодательства.

Так, в Преамбуле к Всеобщей декларации прав и человека 1948 г. указывается на необходимость охраны прав человека властью закона. В соответствии со ст. 2 Конституции Российской Федерации, человек, его права и свободы являются высшей ценностью.

П. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ устанавливает в качестве одной из целей уголовного судопроизводства защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. В п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” установлена обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. П. 2 ч. 4 ст. 1 ФЗ “О Следственном комитете в Российской Федерации” устанавливает защиту прав и свобод человека и гражданина в качестве одной из основных задач Следственного комитета.

Широко распространённым в науке [11] является определение обвиняемого (подозреваемого) как центральной фигуры уголовного процесса. Именно на данную фигуру направлена вся сила уголовно-процессуального закона, только через реализацию его прав может воспользоваться своими широкими правами потерпевший. Находясь в постоянном центре общего (совместного) внимания адвоката-защитника и следователя, обвиняемый (подозреваемый) должен являться связующим звеном в деятельности указных лиц.

Таким образом, мы приходим к выводу, что совместная деятельность (сотрудничество) следователя и адвоката-защитника является ценностно-обусловленой необходимостью всестороннего обеспечения и защиты прав обвиняемого (подозреваемого). Именно через ответственность перед обвиняемым (подозреваемым), зависящим от деятельности и следствия, и защиты снимаются онтологические противоречия между деятельностью адвоката-защитника и следователя.

Прежде чем переходить к вопросу о формах взаимодействия адвоката и следователя необходимо сказать несколько слов об обязанностях адвоката-защитника в уголовном процессе. По нашему убеждению, именно их надлежащее исполнение и должно быть отправной точкой и движущей силой во взаимодействии (сотрудничестве) со следователем. Иными словами, именно адвокат должен выступать его инициатором, стремиться к его поддержанию и расширению. Иной точки зрения придерживается А.А. Орлова, указывающая, что “во взаимодействии следователя, дознавателя с защитником, адвокатом, представителем ведущая роль принадлежит должностному лицу, осуществляющему уголовное судопроизводство [12]”. Разделить данную позицию не представляется возможным по двум причинам. Первая заключается в гораздо более скромном арсенале как правовых, так и технических возможностей, имеющихся у защитника по сравнению со следователем. Следователь опирается на мощную государственную машину, обладающую широкими возможностями, в том числе и принуждения. Адвокат может опереться главным образом только на свои знания и опыт.

Вторая причина заключается в том, что именно адвокат несёт ответственность за обеспечение прав и свобод обвиняемого (подозреваемого) в уголовном процессе. Исходя из того, что данная фигура является ключевой для уголовного процесса, можно смело утверждать, что именно на защитнике лежит ответственность за охрану базовой ценность уголовного процесса. Таким образом, признание необходимости инициативы в сотрудничестве со следователем именно за адвокатом является не констатацией его более слабого положения в уголовном процесса, а наоборот, следствием его важнейшей обязанности.

Вопрос о формах взаимодействия адвоката-защитника и следователя в процессе предварительного расследования до настоящего времени не получил достаточной теоретической разработки. Многие авторы рассматривают его как некое неразделимое явление, не вдаваясь в вопрос о том, как реализуется (осуществляется) исследуемое явление в зависимости от стоящих пред защитником и следователем конкретных задач.

Так, Г.Н. Козырев рассматривает заинтересованность следователя в участии адвоката в расследовании как стремление застраховаться от возможных ошибок [13]. А.А. Орлова разделяет взаимодействие защитника и следователя на этапы, соответствующие этапам предварительного расследования [14]. А.С. Барабаш приходит к выводу, что публичное предназначение деятельности защитника состоит в том, “чтобы препятствовать односторонности в деятельности органов государства в тех случаях, когда подобное может угрожать правам и законным интересам его подзащитного [15]”. А.А. Брестер и В.Ю. Панченко развивают эту мысль, указывая, что адвокат-защитник не противостоит органам государства, “а при квалифицированной их работе взаимодействует с ними и помогает им тем, что вовремя указывает на ошибки и запускает механизмы их исправления в интересах своего подзащитного [16]”. Некоторые авторы оценивают роль защитника на предварительном следствии как своего рода “госприёмку”, так как защитник чётко реагирует на обнаруженные недостатки и проявленную следователем необъективность [17].

Опираясь на разработки указанных авторов, попробуем выделить возможные варианты внешнего выражения взаимодействия (сотрудничества) адвоката-защитника и следователя в процессе предварительного расследования. Имеющийся опыт практической деятельности и уровень теоретической разработки проблемы позволяет нам на данный момент выделить две возможные классификации форм предмета нашего исследования.

В качестве первого основания для классификации можно взять наличие процессуального оформления взаимодействия защитника со следователем или его отсутствие. Процессуально оформляться взаимодействие может в виде различных ходатайств и заявлений, ответная реакция на который облекается в виде постановлений следователя. Понятно, что наличие устойчивого взаимодействия (сотрудничества) между следователем и адвокатом подразумевает наличие у следователя психологической готовности к удовлетворению ходатайств защиты, удовлетворения большинства из них, либо законный, обоснованный и мотивированный отказ в их удовлетворении.

В качестве второго основания для классификации можно взять характер текущих задач, стоящих перед следователем и защитником в тот или иной момент процессуальной деятельности. По данному основанию можно выделить четыре формы взаимодействия (сотрудничества):

  1. Обмен информацией;
  2. Выработка общего мнения, взгляда, позиции, то есть взаимные консультации;
  3. Достижения процессуального компромисса;
  4. Организационно – техническое сотрудничество;

Обмен информацией является, на наш взгляд, самой очевидной формой исследуемого взаимодействия (сотрудничества). В данной форме оно заключается во взаимном предоставлении защитником и следователем друг другу процессуально значимой информации, наличие у которой у другого субъекта будет способствовать более эффективной и всесторонней реализации прав обвиняемого (подозреваемого). Само собой разумеется, что при обмене информацией следователь и адвокат обязаны придерживаться требований законодательства о сохранении профессиональной тайны. Обоснованность данных норм закона тема отдельного следования.

Выработка совместной позиции защитником и следователем подразумевает их взаимную открытость, готовность к диалогу, обсуждению сложившейся процессуальной ситуации. Например, вопроса о квалификации деяния обвиняемого (подозреваемого). Как показывает практика, при реализации взаимодействия (сотрудничества) со следователем в данной форме по организационным причинам активное участие в нём начинает принимать непосредственный руководитель следователей (курирующий заместитель, начальник следственного отдела). Реализация данной формы сотрудничества позволяет следствию и защите выработать совместное видение ситуации и план действий, избежать возникновения противостояния друг другу.

Достижение процессуального компромисса становится необходимым, например, тогда, когда в ходе консультаций не удалось работать общую позицию, прийти к единому мнению, главным образом, по ключевому вопросу уголовного процесса – доказанности вины обвиняемого в инкриминируемом ему преступлении (преступлениях) и квалификации содеянного им. В целом, данная форма взаимодействия (сотрудничества) адвоката и следователя представляется весьма актуальной темой научного исследования, в рамках которой изучением различных вопросов занимается ряд учёных [18].

Организационно-техническое сотрудничество представляет собой совместное решение вопросов по планированию и проведению следственных действий, особенно трудоёмких (например, проверка показаний на месте). Например, использование защитником своего автомобиля для доставки участников к месту проведения следственного действия. Здесь следует обратить внимание, что оказывать организационно техническую помощь адвокат и следователь друг другу имеют возможность не только в рамках следственных действий, производимых с участием защитника, но и в других случаях, не противоречащих закону.

В рамках настоящей работы перед нами пока не стоит цель глубокого изучения конкретных форм взаимодействия адвоката-защитника и следователя, это тема предстоящих исследований. Так же представляется весьма актуальным вопрос о соблюдении норм профессиональной этики адвоката при осуществлении взаимодействия (сотрудничества) со следователем.

[1] Здесь сразу следует оговориться, что всё сказанное в отношении следователя равным образом распространяется и на дознавателей, при осуществлении ими предварительного расследования уголовных дел, и на начальников подразделений органов предварительного следствия (начальников отделений, следственных отделов, следственных частей, руководителей следственных органов и их заместителей) и подразделений дознания при активном осуществлении ими своих функций по контролю за деятельностью своих подчинённых.

[2] См. Уголовно – процессуальный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон “О Следственном комитете Российской Федерации” № 403-ФЗ от 28.12.2010 г., Федеральный закон “О Федеральной службе безопасности” № 40-ФЗ от 03.04.1995 г., ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” ФЗ №

[3] См. подробнее: Новая философская энциклопедия / Под ред. В.С. Степина, А.А. Гусейнова, Г.Ю. Семигина и др. Т. 3. С. 330; Соколов Р.Ю. Социальная деятельность: структура и основные параметры: Дис. . канд. филос. наук. Ставрополь, 2006. С. 20.

[4] Цит. по Челпаченко О.А. “Взаимодействие и координация органов исполнительной власти в сфере обеспечения национальной безопасности”// Административное и муниципальное право, 2012. № 2.

[6] См. например Колоколов Н.А. “Допрос адвоката: общепризнанный взлом презумпции”// Уголовный процесс, 2014, № 11, С. 10-15; Кривокульсикй А.В. “Отказ от дачи показаний как вид процессуального сопротивления”// Уголовный процесс, 2014, № 6, С. 50-58; Матюхин Д.А. “Право защиты на ознакомление с постановлением о продлении срока следствия”// Уголовный процесс, 2014, № 6, С. 75-77., Аутлев Ш.В. “Классификация незаконной деятельности защитника в процессе обеспечения интересов подозреваемого (обвиняемого) и подсудимого//Общество и право, 2010. С.15-19.”

Ознакомьтесь так же:  Приказ 1412

[7] См. Подольный Н.А. Законное противодействие расследованию со стороны защитника: понятие-фантом или отражение действительности?//Адвокатская практика. 2003. N 5. С. 24 — 28.

[9] Мишина И.Д. “Аксиологическая модель права”, Красноярск, 2004.

[10] Шафиров В.М. “Естественно-позитивное право: проблему теории и практики”: Автореф. на соиск. … д-ра юр. наук/В.М. Шафиров. –Нижний Новгород, 2005. С. 8-9.

[11] См. например: Малышева О.А. “Возбуждение уголовного дела: теория и практика: Монография”/ О.А. Малышева, М., Юрист, 2008; Орлова А.А. “Реализация назначения уголовного судопроизводства при привлечении в качестве обвиняемого. Научно практический комментарий”// СПС “Консультант плюс”

[12] Орлова А.А. К вопросу о статусе адвоката на досудебных этапах уголовного судопроизводства// СПС “Консультант плюс”

[13] Козырев Г.Н. Взаимодействие следователя и защитника-адвоката в достижении цели уголовного процесса: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Киев, 1987. С. 12.

[14] Орлова А.А. Указ. соч.

[15] См.: Барабаш А.С. Публичное начало российского уголовного процесса. С. 320, 321.

[16] Брестер А.А., Панченко В.Ю. Публичное начало современного уголовного процесса и юридическая помощь// Адвокат, 2012, № 12.

[17] Леви А.А., Якубович А.Н., Батищева Л.В. и др. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием защитника. М.: Изд-во НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, 1995. С. 9. Цит. по Сероштан В.В. Конструктивное взаимодействие следователя и защитника как гарантия соблюдения прав и интересов подозреваемых, обвиняемых и подсудимых//Адвокатская практика, 2010, N 6

[18] См. например: Терских А.И. Компромисс в российском уголовном праве: автореферат дис. … кандидата юр. наук/Терских А.И..- Екатеринбург, 2013 г., Гармаев Ю.П., Кириллова А.А. Судебное разбирательство по делам об убийствах, предусмотренных ч.1 ст. 105 УК РФ: криминалистические и уголовно-процессуальные аспекты// СПС “Консультант плюс”, Подольный Н.А. Значение компромисса в стратегии защиты// Адвокатская практика, 2012, № 5.

Искать компромисс, сохраняя главное


19 мая в конференц-зале «Сухаревский» (г. Москва) прошел круглый стол «Обеспечение независимости адвокатов: российский и зарубежный опыт». Организаторами выступили Институт права и публичной политики и Международная комиссия юристов (МКЮ).

В заседании приняли участие Вильдер Тейлер, генеральный секретарь МКЮ, Ольга Сидорович, директор Института права и публичной политики, Ришард Коменда, старший советник по правам человека при системе ООН в Российской Федерации, вице-президент ФПА РФ Геннадий Шаров, судья Конституционного Суда РФ (в отставке) Тамара Морщакова, представители международных общественных организаций, адвокаты, юристы, социологи.

Обсуждался вопрос сохранения независимости адвокатуры в условиях глобализации экономики в мире и усиления вертикали власти в России. Представители международных организаций и зарубежных адвокатур рассказали о международных стандартах независимости и защиты адвокатов, а также о проблемах деятельности независимых адвокатов в условиях национальных юрисдикций.

Российские правоведы сконцентрировались на отдельных аспектах независимости адвоката.

Вице-президент ФПА РФ Геннадий Шаров отметил, что вопросы независимости адвокатуры тесно связаны с общим положением в сфере юридической помощи. Пока она остается неурегулированной, и нет реального равенства между теми, кто предоставляет правовые услуги гражданам и организациям, говорить о независимости адвокатуры можно только опосредованно. Конкретным шагом на пути укрепления независимости адвокатской профессии, по мнению Г. Шарова, должно стать объединение практикующих юристов на профессиональной основе и тех принципах, на которых базируется адвокатура. Эта цель сформулирована и в Государственной программе «Юстиция». Федеральная палата адвокатов РФ ведет интенсивный диалог с представителями государственных структур, в частности с Министерством юстиции РФ, последовательно отстаивая принцип независимости адвокатуры. Объединение профессии, по мнению вице-президента ФПА, не должно привести к усилению контролирующей роли государства. Имеющихся механизмов участия представителей государственных органов в работе органов адвокатского самоуправления (квалификационных комиссиях) вполне хватает, чтобы обеспечить достаточную прозрачность адвокатуры.

В выступлениях участников круглого стола были затронуты и другие вопросы независимости адвокатуры. Екатерина Ходжаева, научный сотрудник Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге, в частности, остановилась на проблеме работы адвоката в условиях обвинительного уклона в уголовном процессе. Опираясь на данные социологического исследования, она показала, что корни неравенства кроются не только в отношении судей к роли адвоката, но и в законодательных механизмах, ограничивающих адвоката в возможностях проведения расследования, сбора доказательств и их предоставления суду.

2/3 адвокатов сталкивались с отказом органов власти ответить на адвокатские запросы.

Статистика оправдательных приговоров по-прежнему мизерна.

В условиях ограниченности в полномочиях при ведении процесса адвокаты вынуждены мимикрировать, выстраивая тактику неформальных переговоров с участниками процесса и «уторговывания» исхода дела в интересах клиента.

Старший юрист института «Право общественных интересов» (PILnet) Ольга Шепелева остановилась на такой проблеме, существенно влияющей на независимость адвоката, как низкий уровень оплаты защиты по назначению. Поскольку в ряде регионов защита в порядке ст. 51 УПК РФ для многих адвокатов является основным источником заработка, они попадают в зависимость от самой системы оплаты их труда. По мнению О. Шепелевой, сама форма документов об оплате труда адвоката разработана не в интересах защитника, а в интересах следствия и суда. Оплата отдельных действий адвоката не предусмотрена. Эти системные факторы дополнительно ограничивают возможности защиты.

Консультант Всемирного банка Ольга Шварц постаралась вникнуть в анатомию такого явления, как «карманные адвокаты». Она обозначила три категории адвокатов, идущих на противозаконное сотрудничество с органами следствия и суда. Первые руководствуются исключительно материальными соображениями. Не утруждая себя неформальной защитой, а лишь ставя подписи на нужных следователю документах, можно заработать до 100 000 руб. в месяц. При этом работа эта нередко сводится к подписи на документе.

Вторая категория – люди из правоохранительных органов, не расставшиеся с желанием во всем и всегда служить государству. В поиске истины, которая порой отнюдь не выгодна их клиентам, они добросовестно «сотрудничают» со старыми коллегами.

И, наконец, третья категория «карманных адвокатов» – двойные агенты. В отсутствии состязательности в уголовном процессе они предпочитают договариваться со следствием и судом, чтобы их клиентам назначали более мягкие наказания.

Ольга Шварц отметила, что Федеральная палата адвокатов, органы адвокатского самоуправления на местах в последнее время достаточно эффективно борются с «карманными адвокатами». Но проблема пока остается.

Судья КС РФ в отставке Тамара Морщакова акцентировала внимание собравшихся на необходимости совершенствования законодательства об адвокатуре и приведения правоприменительной практики, касающейся соблюдения профессиональных прав адвокатов, в соответствие с основополагающими принципами состязательного, независимого судопроизводства. Адвокаты не удовлетворены тем, в каких условиях осуществляют свою деятельность, заметила Т. Морщакова, их клиенты тоже. Неудовольствие связано с тем, что адвокат вынужден трудиться в особых внешних условиях за символическую оплату при защите по назначению. Им отказывают в приобщении материалов к делу. Их не допускают к участию в следственных действиях. Отказывают в свиданиях с подзащитными. И число таких процессуальных нарушений со стороны правоохранительных органов растет. На адвокатов оказывают и прямое давление: обыскивают, вызывают на допрос.

Т. Морщакова считает, что внутренней независимости адвокатуры тоже грозит опасность, связанная с возможным усилением функций Минюста в области надзора и контроля за адвокатурой.
Проблему независимости адвокатуры Т. Морщакова связывает с проблемой независимости суда. Без независимого арбитра невозможна независимая адвокатская деятельность. Пусть даже явка с повинной будет недопустимым доказательством, если она произошла без адвоката.

Говоря об институциональном значении адвокатуры, Тамара Морщакова отметила, что ценность этого института заключается в том, что он представляет интересы общества внутри правовой системы, она отделена от власти. Другого такого профессионального и организованного сообщества в России нет. Адвокатура – это колоссальное демократическое завоевание, которое общество должно поддерживать. К сожалению, общество не разобралось и не понимает, кто такой адвокат. Нет спроса на адвокатскую помощь. Зачем к адвокату идти, если есть «решалы». То, что юристов много, а адвокатов мало – должно у общества и у государства вызывать тревогу. Если мы хотим включить всех юристов в единое сообщество, нужно оценить все риски. Пока же планируется предъявлять к переходящим в адвокатуру минимальные требования. Эту опасность надо видеть. Нужно находить механизмы, предотвращающие размытие адвокатуры.

Адвокатура должна оставаться профессиональной и максимально квалифицированной, потому что она выполняет важнейшую миссию – обеспечение правового социального мира. Это сходно с миссией суда. Почему же государство, поддерживая суд, делает в него гигантские вливания, но отказывает в том же адвокатуре даже в плане компенсации за бесплатную помощь? Разве не понятно, что адвокатура – союзница государства? Потому что она помогает людям выйти из конфликтной ситуации не путем подавления или устранения участника конфликта, а получить искомое с помощью правовых средств. Тем самым адвокатура способствует и недопущению социальных конфликтов.

Мы говорим о том, что нужно улучшить закон. Но есть правовые принципы, которые должны помогать толковать закон. Разве нужно объяснять, что адвокатская тайна должна соблюдаться?

Мы спрашиваем, кто может выступать инструментом обратной связи общества с государством? Ответ на этот вопрос – адвокатура.

Ощущая на себе силу вертикали власти, именно адвокатура должна подумать над тем, как с властью взаимодействовать. Иначе можно превратиться в госюрбюро. Важно искать компромисс, но не идти на уступки в главном: внутреннее регулирование, самоуправление, некоммерческая деятельность.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *