Консенсуальный договор авторского

Договор авторского заказа: правила составления и судебная практика

Когда составляется договор авторского заказа

Договор авторского заказа нужен, когда физическое лицо по заказу создает результат интеллектуальной деятельности (программное обеспечение, дизайн, текст).

Особенностью такого договора является отсутствие результата интеллектуальной деятельности на момент заключения договора.

Стороны договора

Обратите внимание, что автором по этому договору может быть только физическое лицо.

Если вы заказываете разработку у юридического лица – этот вид договора не подходит.

Условия договора авторского заказа

Существенными условиями этого договора (то есть условиями, которые обязательно должны быть прописаны в договоре) являются предмет и срок.

Исходя из этого нам особенно важно в предмете договора идентифицировать, что именно будет создано автором в процессе исполнения договора.

Сравните две редакции.

2.1. В порядке, предусмотренном настоящим Договором, Автор принимает на себя обязательства создать сайт, а Заказчик обязуется принять исполненное по настоящему Договору и уплатить Автору согласованное вознаграждение.

В таком виде совершенно непонятно, о каком сайте идет речь, и можно считать, что условия о предмете договора не согласованы.

Суды в таких случаях делают однозначный вывод «… ни один из имеющихся в материалах дела авторских договоров заказа не содержит существенных условий, в том числе и условий о предмете, иных положений, позволяющих точно установить, какое произведение должно считаться результатом исполнения договоров. При этом копии графических рисунков надлежащими доказательствами по делу не являются, а акты приема-передачи не позволяют идентифицировать, какое конкретно изображение фактически передано» (см. Постановление по делу № А60-10411/2013 от 24.11.2014. 17-й ААС ).

А вот другой вариант.

2.1. В порядке, предусмотренном настоящим Договором, Автор принимает на себя обязательства создать по Техническому заданию Заказчика Объект и передать Заказчику Объект и Исключительные права в отношении Объекта, а Заказчик обязуется принять исполненное по настоящему Договору и уплатить Автору согласованное вознаграждение.

В таком варианте понятно, что все требования и идентификационные признаки будут указаны в Техническом задании.

Согласование существенных условий – это не просто прихоть юриста. Если этого не сделать, суд признает такой договор незаключенным.

В одном из дел суд указал «… особенности договора авторского заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе.

В данном случае предмет договора – гибридный лапароскопический медицинский инструмент как объект, который должен быть создан автором, не был оговорен максимально конкретно, не был определен порядок выплаты вознаграждения, что свидетельствует о несогласовании сторонами существенного условия договора» (см. Решение по делу № 2-3145/2018 от 09.04.2018. Якутский городской суд (Республика Саха (Якутия)).

Помимо срока и предмета договора очень важно оговорить следующие условия:

  • Переход исключительных прав (то есть кому после сдачи работы будут принадлежать права на созданный объект)

По общему правилу, указанному в ст. 1288 ГК, договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. Поэтому обязательно указать, что исключительные права переходят к заказчику.

Редакция может быть такой:

Исключительные права на Объект переходят к Заказчику с момента подписания акта оказанных услуг.

Если такое условие не включить в договор, права останутся у автора.

Например, по заказу была создана книга и передана заказчику. Но в заключенном договоре авторского заказа вопросы перехода исключительных прав оговорены не были. Поэтому когда возник спор, суд решил, что «…в соответствии с общим правилом, установленным п. 3 ст. 1233 ГК РФ, если авторским договором заказа не установлено, что в соответствии с ним передаются исключительные права, предметом такого договора являются права в строго определенных договором пределах. Перехода исключительного права использования произведения от автора (ов) к заказчику в соответствии с п. 1 ст. 1233, ч. 2 ст. 1288 ГК РФ не происходит. Из текста договора следует, что заказчик имеет право получить изготовленную книгу в определенной материальной форме в количестве 300 штук, переход исключительных прав к заказчику договором не предусмотрен» (см. Решение по делу № 2-2094/2011 от 19.07.2011. Центральный районный суд г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края ).

По правилам ГК договор авторского заказа может быть как возмездным, так и безвозмездным.

Но тут тоже есть несколько тонкостей:

Если договор безвозмездный, это нужно прямо указать в договоре. В противном случае суд посчитает, что договор возмездный, но стоимость не согласована.

Если договор возмездный – четко укажите стоимость или порядок ее определения. Также обязательно укажите стоимость отчуждения исключительных прав.

Например, можно использовать такую формулировку:

Вознаграждение, причитающееся Автору за создание Объекта, составляет 10 000 руб. Вознаграждение за отчуждение исключительных прав входит в общую стоимость по настоящему Договору и составляет 10 % от указанной стоимости.

Укажите, в каком порядке должен быть передан заказчику результат работ и каким образом подписывается акт оказанных услуг, какой срок есть у заказчика на предъявление претензий.

Помните, что если заказчиком является организация, с вознаграждения автору нужно заплатить НДФЛ и взносы. Взносы, конечно, будут несколько меньше, чем при трудовом договоре, но незначительно.

И самое главное, не забудьте: если в договоре предусмотрены какие-либо приложения, они обязательно должны быть согласованы, а прописанные в договоре процедуры должны соблюдаться.

19.02.2018 г. О договоре авторского заказа

В соответствии с положениями статьи 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Договор является консенсуальным и считается заключенным с момента достижения соглашения сторонами по всем существенным условиям в надлежащей форме (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Внимание!

Главное отличие авторского договора заказа от договора подряда заключается в предмете договора. В авторском договоре заказа речь идет о создании результата интеллектуальной деятельности, в договоре подряда — определенной вещи.

Объект авторского права должен быть создан автором лично! Автор не вправе привлекать к созданию произведения иных авторов (соавторов) без согласия заказчика!

Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила настоящего Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное.

Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, предусмотренные статьями 1286 и 1287 настоящего Кодекса.

Объект авторского права должен быть создан автором в установленный договором срок! Для договора авторского заказа срок является его существенным условием (ст. 1289 ГК РФ)!

В случае, когда срок исполнения договора наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания объекта авторского права предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок (ст. 1289 ГК РФ). По истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа.

Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору.

Автор обязан создать произведение на материальном носителе или в иной форме (п. 1 ст. 1288 ГК РФ)!

В случае заключения возмездного договора авторского заказа следует обязанность заказчика оплатить автору вознаграждение за созданное произведение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты заказчиком определяются в договоре авторского заказа.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Исходя из п. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами.

Таким образом, если заказчик не выплачивает автору вознаграждение, то последний вправе обратиться в суд с исковым требованием о взыскании вознаграждения по договору об авторском заказе. При этом суду необходимо представить: договор об авторском заказе на создание произведения; документ, подтверждающий получение автором (истцом) аванса (например, расписка, выписка из расчетного счета); документ, подтверждающий выполнение автором (истцом) работы в срок и представление ее ответчику (например, акт приема-передачи); одобрительный отзыва ответчика о переданном ему по договору произведении (если такой имеется) и т.д.

Договоры в сфере авторского права

Правообладатели исключительных прав и авторы произведений могут распоряжаться своими нравами на договорных началах. В числе юридических оснований по распоряжению своими правами закон упоминает договор об отчуждении исключительного права на произведение, лицензионный договор о предоставлении права использования произведения, договор авторского заказа. Данные сделки отличаются направленностью действий сторон и содержанием обязательств, порождаемых такими действиями. Рассмотрим понятия и особенности каждого договора.

По договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (ст. 1285 ГК РФ). Данный договор является двусторонним и консенсуальным. При этом он может быть как возмездным, так и безвозмездным. Такая сделка заключается в письменной форме и направлена на передачу в собственность исключительного права на произведение и, соответственно, прекращение такого права за автором или правообладателем, его передающим. В этом заключается самое важное отличие. Сторонами в данном договоре могут быть как- физические, так- и юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования.

По лицензионному договору одна сторона — автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах (п. 1 ст. 1286 ГК РФ). Лицензионный договор характеризуется как двусторонний и консенсуальный. Так же как и договор об отчуждении исключительного права на произведение, лицензионный договор может носить как возмездный, так и безвозмездный характер.

В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений. Такие ставки установлены постановлениями Правительства РФ от 21 марта 1994 г. № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства»; от 17 мая 1996 г. № 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)»; от 29 мая 1998 г. № 524 «О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г.».

Лицензионный договор, как правило, заключается в письменной форме, но договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие па заключение договора.

Особой разновидностью данного договора является издательский лицензионный договор. По договору о предоставлении права использования произведения, заключенному автором или иным правообладателем (лицензиар) с издателем (лицензиат), последний обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре. Специфика данного договора заключается в субъектном составе участников договорных отношений. Лицензиатом является издательство, т.е. лицо, на кото-рос в соответствии с договором возлагается обязанность издать произведение.

Ознакомьтесь так же:  Как отправить отчетность в налоговую из 1с

Издательскую деятельность может осуществлять юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, которые в соответствии с постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 584 «Об уведомительном порядке начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности» уведомили органы власти об осуществлении издательской и полиграфической предпринимательской деятельности. Издатель осуществляет свои права и несет обязанности на основе Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации», Федерального закона от 13 января 1995 г. № 7-ФЗ «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации», законодательства об издательском деле, предприятиях и предпринимательской деятельности.

Издатель может выступать в качестве учредителя СМИ, редакции, распространителя, собственника имущества редакции. В качестве особых условий издательского лицензионного договора в ст. 1287 ГК РФ названы условия о выплате вознаграждения лицензиару и срок исполнения обязанности лицензиатом. В случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. При неисполнении этой обязанности лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков.

Договор авторского заказа — это договор, в силу которого одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме (ст. 1288 ГК РФ). В обязанности автора входит обязательная передача материального носителя произведения.

Договор авторского заказа в зависимости от содержания может быть нескольких видов: договор авторского заказа с передачей заказчику в собственность материального носителя; договор, предусматривающий передачу произведения во временное пользование; договор авторского заказа, предусматривающий отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах; смешанный договор.

Договор авторского заказа является возмездным, двусторонним, консенсуальным. Существенными условиями такого договора являются его предмет и срок исполнения договора. Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.

Договор авторского заказа отличается особыми правилами, применяемыми в случае, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, а автор не предоставил результата. При необходимости и при наличии уважительных причин в рамках ст. 1289 ГК РФ автору для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. По истечении льготного срока заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа. Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору.

Авторский договор

До 01.01.2008 автор передавал свои имущественные права на произведения, являющиеся объектом авторского права, на основании авторского договора (ст. 7, 30 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1).

С 01.01.2008 передача прав на использование произведений осуществляется в рамках лицензионного договора (ст. 1259, 1286 ГК РФ), а термин «авторский договор» в разделе Гражданского кодекса РФ, посвященном интеллектуальной собственности, вообще не используется.

В части четвертой ГК РФ законодатель отказывается от понятия «авторский договор» и предусматривает два типа договоров, которые могут быть заключены по поводу любых результатов интеллектуальной деятельности (в том числе произведений науки, литературы и искусства): договор об отчуждении исключительного права на произведение и лицензионный договор о предоставлении права использования произведения.

Например, по мнению Минфина России, договоры, регулируемые ст. 1285 — 1288 ГК РФ, подпадают под понятие «авторский договор» (Письма от 28.08.2008 N 03-04-06-02/98, от 14.07.2008 N 03-04-06-02/75, от 03.07.2008 N 03-04-07-02/13).

Согласно ст. 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

В силу ст. 1285 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права, то есть предполагается полное отчуждение исключительных прав. К примеру, разрабатывая сценарий квеста, автор обязуется передать исключительное право на сценарий приобретателю.

В ст. 1285 раскрывается предмет договора об отчуждении исключительного права на произведение. Из нее следует, что указанный договор может быть как консенсуальным, так и реальным. Кроме того, указывается, что по данному договору исключительное право на произведение передается в полном объеме.

К договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307 — 419 ГК РФ) и о договоре (ст. 420 — 453 ГК РФ), поскольку иное не установлено правилами раздела VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1232 ГК РФ. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора. Исключения из этого правила устанавливаются ГК РФ. Например, договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме (п. 2 ст. 1286 ГК РФ).

Существенными условиями данного вида договора являются предмет (то есть охраняемое право, которое передается) и размер вознаграждения, если договор возмездный. Эти условия считаются существенными для данного вида договора, поэтому стороны, участвующие в заключении договора, должны прийти в отношении данных условий к взаимному соглашению. В случае если условия о вознаграждении в договоре отсутствуют, договор считается незаключенным. При этом предусмотренные ст. 424 ГК РФ правила определения цены договора в данном случае не применяются.

В соответствии со ст. 1286 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона — автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

Авторский лицензионный договор может быть реальным или консенсуальным.

Лицензионный договор, как и договор об отчуждении исключительного права на произведение, должен быть совершен в письменной форме.

В то же время в ст. 1286 ГК РФ содержатся положения об особенностях заключения лицензионных договоров по предоставлению права использования программы для ЭВМ или базы данных, а также по использованию произведения в периодическом печатном издании.

В отношении программ для ЭВМ и баз данных в п. 3 ст. 1286 предусматривается оформление «оберточных лицензий». В данном положении закреплен широко распространенный опыт договора, когда условия лицензионного договора сформулированы правообладателем и указаны на экземпляре программы для ЭВМ или экземпляре базы данных либо на упаковке этого экземпляра. При этом такой договор признается договором присоединения, а согласием пользователя на его заключение считается начало использования программы или базы данных, что зафиксировано на приобретенном пользователем экземпляре.

Лицензионный договор может быть возмездным или безвозмездным. В соответствии с п. 5 ст. 1235 ГК РФ он предполагается возмездным, если иное не предусмотрено самим договором.

В возмездном договоре необходимо указать размер вознаграждения или порядок его исчисления. Если этих условий нет, то возмездный договор считается незаключенным. Следовательно, незаключенным будет признаваться не только авторский лицензионный договор, в котором указывается, что он возмездный, но не определен размер вознаграждения и порядок его исчисления, но и такой договор, в котором ничего не указано относительно его возмездности (безвозмездности). Также к существенным условиям лицензионного договора согласно ст. 1235 ГК РФ относятся:

  • предмет договора, который определяется путем указания на соответствующий результат интеллектуальной деятельности. При этом необходимо четко указать данные, идентифицирующие произведение и документ, удостоверяющий исключительное право на него (если такой документ имеется);
  • способы использования объекта авторских или смежных прав.

При нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару вознаграждение в срок, установленный договором, лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных его расторжением.

В течение срока действия лицензионного договора лицензиат обязан:

  • представлять лицензиару отчеты об использовании объекта авторских или смежных прав, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если лицензионный договор предусматривает представление отчетов, но не содержит условий о сроке и порядке их представления, то лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию;
  • воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования в пределах, установленных договором.

Согласно ст. 1236 ГК РФ могут быть заключены два вида лицензионных договоров:

  • с предоставлением лицензиату права использования объекта авторских или смежных прав с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);
  • с предоставлением лицензиату права использования объекта авторских или смежных прав без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной).

В ст. 1287 ГК РФ закреплено особое условие издательского лицензионного договора, возлагающее на лицензиата обязанность начать использование произведения не позднее определенного срока, установленного в договоре. При неисполнении этой обязанности лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков.

В случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Такой договор может быть расторгнут лицензиаром по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. 450 ГК РФ. В случае расторжения издательского лицензионного договора на основании положений, предусмотренных п. 1 ст. 1287 ГК РФ, лицензиар вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором, в полном объеме.

ГК РФ (ст. 1238) предусматривает возможность заключения сублицензионного договора.

По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования объекта авторских или смежных прав только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. К сублицензионному договору применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Для заключения сублицензионного договора требуется письменное согласие лицензиара.

Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.

Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.

По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме (ст. 1288 ГК РФ).

Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Из определения договора следует его особенность: предмет такого договора необходимо указывать точно и конкретно (объем, вид, жанр, сфера применения, название, способы будущего использования заказчиком как произведения в целом, так и его отдельных частей).

Законодатель в п. 2 ст. 1288 ГК РФ отдельно отметил как возможность предоставления по договору авторского заказа права на использование произведения, так и передачу исключительного права на создаваемое произведение. Следовательно, условиями договора авторского заказа может быть предусмотрено:

  1. отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором;
  2. предоставление заказчику права использования этого произведения в пределах, установленных договором.

Если же договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору, соответственно, применяются правила о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное.

Ст. 1289 ГК РФ устанавливает сроки исполнения договора авторского заказа. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным. Из чего следует вывод о том, что условие о сроке исполнения является для договора авторского заказа существенным.

В случае когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора. Более длительный льготный срок может быть предусмотрен соглашением сторон.

Ознакомьтесь так же:  Требования к парониту

По истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с п. 2 ст. 1289 ГК РФ, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа.

Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору.

Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Авторский договор: Видео

Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные *

Гаврилов Э., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права ГУ-ВШЭ, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права.

В науке (или, как теперь говорят, «в доктрине») гражданского права деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные является общепринятым. При этом «консенсуальными считаются договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальными — договоры, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества» .

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 2000. С. 384.

Нет никаких сомнений в том, что сам термин «консенсуальный» происходит от латинского слова «consensus» — соглашение, а термин «реальный» — от латинского слова «res». При этом большинство исследователей полагают, что слово «res» в данном случае означает «вещь», «имущество». Однако все не так просто: для слова «res» (родительный падеж «rei») латинско-русские словари дают следующие переводы: 1) вещь, предмет; 2) обстоятельство, дело; 3) факт, событие; 4) дела, круг вопросов; 5) судебное дело, процесс; 6) власть, государство; 7) интерес, польза, выгода; 8) имущество, состояние; 9) действие, деяние.

В научной литературе отмечалось, что хотя «реальный» означает здесь передачу имущества, тем не менее «имущество» в данном случае включает и самые разнообразные права, а по мнению В. Голевинского, термин «res» следует понимать не как «вещь», а как «действие» .

Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 39. Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 384.

Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные находит опору и в действующем законодательстве.

Хотя в п. 1 ст. 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, а в п. 1 ст. 433 Кодекса указано, что моментом заключения договора является момент получения оферентом акцепта, то в п. 2 ст. 433 предусмотрено, что, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224).

Таким образом, п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 устанавливают общее правило, определяющее момент заключения договора, но, как следует из п. 2 ст. 433, из этого правила есть исключение. Следовательно, положения п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 относятся только к консенсуальным договорам, а п. 2 ст. 433 — к реальным.

Некоторые трудности возникают при определении логического основания принципа деления договоров на консенсуальные и реальные. Если исходить из значения слов «консенсуальный» и «реальный», то договоры следовало бы делить на те, для заключения которых достаточно одного только согласия сторон, и на те, для заключения которых одного такого согласия сторон недостаточно, то есть на консенсуальные и иные.

Гражданские договоры можно делить на те, которые считаются заключенными с момента передачи имущества, и на те, для заключения которых передача имущества значения не имеет, то есть на реальные и иные.

Вместе с тем очевидно, что передача имущества по реальному договору всегда сопровождается согласием другой стороны на получение (прием) этого имущества. Иначе говоря, такая передача все же требует консенсуса, соглашения, а потому, по сути, любой реальный договор подпадает под определение консенсуального договора. Поэтому следует считать, что реальный договор — это договор, который считается заключенным с момента совершения определенного законом действия по передаче имущества, в то время как для всех остальных договоров закон не устанавливает вступления в силу при условии такой передачи имущества. Из данного определения становится очевидным, что названия двух видов договоров («реальные» и «консенсуальные») условные.

Впрочем, терминологию я менять не предлагаю. Не следует лишь на основе этимологии этих терминов пытаться определять правила такой классификации договоров.

Но делению гражданских договоров на консенсуальные и реальные «не повезло» и в другом отношении: традиционно в советской, а затем и в современной российской доктрине считалось (и до сих пор считается), что такое деление присуще не договорам, а сделкам.

Так, в классическом советском учебнике по гражданскому праву утверждалось, что «различаются реальные и консенсуальные» сделки, причем консенсуальные сделки — это «сделки, для совершения которых достаточно соглашения сторон», а «для возникновения реальной сделки одного соглашения недостаточно», «необходима еще передача вещи» .

Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М.: Юридическая литература, 1979. С. 222, 224 (автор — А.М. Белякова).

Мнение о том, что деление на консенсуальные и реальные присуще не договорам, а сделкам, высказывается и в современной литературе .

Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007. С. 284 (автор — М.В. Кротов); Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. М.: Эксмо, 2007. С. 357 (автор — Н.М. Коршунов); Гражданское право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция» / Под ред. М.М. Рассолова, П.В. Алексия, А.Н. Кузбагарова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2008. С. 181. В некоторых учебниках данная классификация относится только к договорам, но сама классификация помещается в разделе «Сделки». См., например: Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2009. С. 438 (автор — Е.А. Крашенинников); Гражданское право. В 4-х т. Т. 1: Общая часть: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 453 (автор — В.С. Ем).

Логика подсказывает: поскольку сделки бывают односторонними, а односторонние сделки никак не могут быть консенсуальными (ибо в этих сделках пришлось бы говорить о соглашении совершающего одностороннюю сделку только с самим собой), деление на консенсуальные и реальные не может относиться к сделкам; оно касается только договоров.

Если далее мы обратимся к анализу нормы п. 2 ст. 433, относящейся к реальным договорам, то, прежде всего, должны отметить ее общий смысл: реальный договор не может считаться заключенным ранее момента передачи имущества, этому препятствует норма закона.

Таким образом, в данном вопросе законодатель ограничивает волю сторон договора. Указанное ограничение может содержаться в законе.

В рассматриваемом случае имеются в виду императивные нормы закона: так как любые диспозитивные нормы закона отменяются или изменяются соглашением сторон (п. 4 ст. 421 ГК РФ), то очевидно, что они не могут ограничивать волю сторон.

При этом по соглашению сторон и любой консенсуальный договор может быть заключен с момента передачи соответствующего имущества. Иными словами, стороны договора вправе своим соглашением заключить любой договор как реальный.

Следует, однако, считать, что при этом передача вещи будет рассматриваться не как исполнение уже заключенного договора, а как один из юридических фактов, приводящих к заключению договора по типу реального договора. Ведь стороны могут в любом конкретном договоре указать: пока имущество не будет передано, никакого договора нет, что, очевидно, будет предполагать право стороны, которой имущество будет передаваться, отказаться от его приема, равно как и право стороны, которая будет передавать имущество, не производить передачи (вручения) имущества. И в том и в другом случае никаких (неблагоприятных) правовых последствий для этой стороны не возникнет. Указанное как раз и свидетельствует о том, что стороны построили заключаемый договор по модели реального, что консенсус, достигнутый ими, является договором «с отодвинутым эффектом», то есть договором, лишенным юридического содержания вплоть до передачи имущества .

Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 2004. С. 63 — 67.

Вместе с тем в доктрине по этому вопросу высказывается и иное мнение. Утверждается, что «стороны лишены права самостоятельно конструировать по модели реальной сделки договор, не предусмотренный в этом качестве действующим законодательством» , что «стороны не вправе своим волеизъявлением изменить консенсуальную природу договора», а если в консенсуальном договоре (аренды, купли-продажи недвижимости) указывается, что он вступает в силу с момента передачи имущества по акту приема-передачи, то такой договор не может быть признан незаключенным в случае непередачи имущества, «поскольку стороны не вправе своим волеизъявлением придать консенсуальному договору реальный характер»; «такие условия в договоре должны признаваться недействительными как противоречащие п. 2 ст. 433 ГК РФ» .

Груздев В.В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика. 2001. N 1; СПС «КонсультантПлюс».
Кияшко В.А. Реальные и консенсуальные договоры // Право и экономика. 2004. N 5; СПС «КонсультантПлюс».

С этим мнением никак нельзя согласиться. Если договорные партнеры заключают какой-либо договор по модели реального договора, сознательно и добровольно ограничивая при этом свои права, они не нарушают нормы п. 2 ст. 433. Напротив, признание такого договора недействительным стало бы нарушением основополагающей нормы ст. 9 ГК РФ о том, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Это означает, что нельзя лишать стороны договора права заключить любой договор по модели реального договора.

В литературе широко распространено мнение о том, что совершению реального договора может предшествовать заключение предварительного договора .

Груздев В.В. Указ. соч.; Кияшко В.А. Указ. соч.; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 32.

Представляется, что заключение предварительного договора в тех случаях, когда основной договор по закону является реальным, следует расценивать как попытку обойти императивную норму закона о реальном характере договора. По-видимому, этот вопрос требует дополнительного изучения.

Завершая рассмотрение общих вопросов о делении договоров на консенсуальные и реальные, приведу еще одно мнение, касающееся смысла этой классификации договоров.

Е. Годэмэ полагает, что реальные договоры не вытекают из той идеи, что воля не может произвести юридического действия, если она не подкреплена фактической передачей материальной вещи. Они реальны силой вещей. В самом деле, они производят обязательства возврата предоставленной ценности или вещи (заем, хранение, заклад). Такое обязательство, очевидно, может возникнуть только с момента передачи ценности. В этом смысле говорят, что эти договоры заключаются посредством передачи вещи. Например, ст. 1913 ГК Франции в отношении хранения объявляет: «Договор считается совершенным только посредством действительной или символической передачи вещи, отдаваемой на хранение». Правильнее было бы сказать, что эти договоры заключаются посредством соглашения, но что по самому своему предмету это соглашение может образовать договор, только когда оно сопровождается передачей вещи .

Евгений Годэмэ. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. Всесоюзный институт юридических наук Министерства юстиции СССР. Ученые труды, выпуск XIII. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 37.

Таким образом, реальный договор не может считаться заключенным до того момента, пока одна сторона не передаст другой стороне соответствующее имущество, в то время как в консенсуальных договорах такой передачи имущества для признания договора заключенным не требуется. При этом виды реальных договоров определяются законом.

Если обратиться к анализу договоров, поименованных в ГК РФ, легко установить, что в консенсуальных договорах обязанности сторон выражены с применением слова «обязуется». Это означает, что сами действия по передаче вещи, имущества, денег относятся к исполнению договора.

Напротив, в определениях реальных договоров содержится указание на то, что эти действия уже совершены, а термин «обязуется» не применяется.

Используя данный формальный признак (наличие или отсутствие в определении слова «обязуется»), можно выделить из общей массы договоров следующие реальные договоры: ренты (ст. 583 ГК РФ), пожизненного содержания с иждивением (ст. 601), перевозки груза (ст. 785), займа (ст. 807), банковского вклада (ст. 834), доверительного управления имуществом (ст. 1012). Вместе с тем становится очевидным, что следующие виды договоров являются консенсуальными: купли-продажи (ст. 454), мены (ст. 567), аренды (ст. 606), найма жилого помещения (ст. 671), подряда (ст. 702), на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769), перевозки пассажира (ст. 786), кредитный (ст. 819), банковского счета (ст. 845), имущественного страхования (ст. 929), личного страхования (ст. 934), поручения (ст. 971), комиссии (ст. 990), агентский (ст. 1005), коммерческой концессии (ст. 1027), простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ).

Ознакомьтесь так же:  Рекламные щиты в собственность

Особого анализа требуют договоры дарения и хранения. Хотя оба договора являются реальными (п. 1 ст. 572 и соответственно п. 1 ст. 886 ГК РФ), у них имеются разновидности: договор обещания дарения (п. 2 ст. 572) и договор, предусматривающий обязанность принять вещь на хранение в определенный срок (п. 2 ст. 886 ГК РФ). Эти разновидности являются консенсуальными договорами.

Договор обещания дарения и договор, содержащий обязанность принять вещь на хранение в определенный срок, следовало бы считать предварительными договорами либо в крайнем случае особыми видами договоров, не меняющими реального характера договоров дарения и хранения.

Некоторые проблемы возникают с отнесением договоров аренды к числу консенсуальных. Дело в том, что две разновидности договоров аренды — аренда транспортного средства с экипажем (ст. 632) и аренда транспортного средства без экипажа (ст. 642) — определены в ГК РФ как реальные (без включения слова «обязуется»). Это обстоятельство отмечается в литературе . Но если отдельные разновидности договора аренды являются реальными договорами, то можно ли договор аренды в целом определять как консенсуальный? На этот вопрос следует дать положительный ответ, поскольку при толковании нормы о консенсуальном характере договоров аренды следует учитывать наличие ст. 625 ГК РФ, в соответствии с которой отдельные виды договоров аренды могут быть реальными.

Гражданское право. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. Изд. 4-е, перераб. и доп. М.: ТК Велби, 2003. С. 205 (автор — А.А. Иванов).

Аналогичные проблемы существуют и в отношении договора купли-продажи: хотя из общего определения этого вида договора следует, что он является консенсуальным, нормы, относящиеся к розничной купле-продаже с использованием автоматов (ст. 498 ГК РФ), позволяют утверждать, что отдельные категории договоров розничной купли-продажи являются реальными договорами. Возможность такого понимания отдельных категорий данного договора не противоречит законодательству в связи с наличием нормы, содержащейся в п. 5 ст. 454 ГК РФ. Напротив, из нормы ст. 493 ГК РФ не может быть сделан вывод о реальном характере некоторых договоров розничной купли-продажи, поскольку реальный характер любого договора может быть установлен только императивной нормой закона, в то время как содержащаяся в ст. 493 норма, устанавливающая, что моментом заключения договора розничной купли-продажи является момент выдачи продавцом покупателю документа, подтверждающего оплату товара, может быть изменена договором, то есть является диспозитивной.

Остановимся на проблеме о том, к какому виду договоров — консенсуальным или реальным — относятся договоры страхования. Содержащиеся в ГК РФ определения как договора имущественного страхования (ст. 929), так и договора личного страхования (ст. 934) свидетельствуют о том, что это консенсуальные договоры.

Камнем преткновения, однако, служит ст. 957, которая устанавливает, что договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса.

В этой связи иногда утверждается, что договор страхования является реальным договором, если стороны не оговорили его консенсуальный характер» .

См., например: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 25.

Напротив, другие исследователи отвергают это мнение как необоснованное, поскольку в п. 1 ст. 957 ГК РФ «говорится о моменте вступления договора в силу, а не о моменте его заключения» .

Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 2 / Под ред. А.П. Сергеева. С. 663, 664 (автор — В.В. Грачев).

Если бы договоры страхования были реальными договорами, следовало бы признать, что определения этих договоров, содержащиеся в ст. ст. 929 и 934 ГК РФ, сформулированы неточно. На самом деле все договоры страхования — консенсуальные, но не потому, что в ст. 957 говорится о моменте вступления в силу (а не о моменте заключения договора), а потому, что норма, устанавливающая реальный характер любого гражданского договора, может быть только императивной, а норма п. 1 ст. 957 ГК РФ — диспозитивная.

Кроме того, нужно попытаться дать ответ на вопрос: может ли страховщик отказаться принять страховую премию или первый ее взнос, если страхователь производит оплату после оформления договора? Очевидно, что ответ отрицательный: страховщик обязан принять эту сумму. Отсюда следует, что уплата указанной суммы — действие по исполнению уже заключенного договора, являющегося консенсуальным.

Обратимся к рассмотрению тех гражданских договоров, которые по прямому указанию ГК РФ могут быть и консенсуальными, и реальными. К ним относятся три группы договоров: безвозмездного пользования (ст. 689); финансирования под уступку денежного требования (ст. 824); об отчуждении исключительного права (ст. 1234) — и лицензионные договоры (ст. 1235), а также их разновидности, относящиеся к отдельным охраняемым объектам (ст. ст. 1285, 1286, 1307, 1308, 1365, 1367, 1426, 1428, 1458, 1459, 1468, 1469, 1488, 1489) .

Выделенные статьи ГК РФ лишь повторяют общие положения, содержащиеся в ст. ст. 1234 и 1235, они не несут никакой правовой нагрузки.

В некоторых случаях нормы, содержащиеся в ст. ст. 1234 и 1235, повторяются в этих статьях не полностью, поэтому может сложиться впечатление о наличии различий между основным видом договора и его подвидами. В этой связи полагаю, что повторы общих норм целесообразно исключить из ГК РФ.

Как же следует оценивать те случаи, когда ГК РФ указывает, что тот или иной вид договора может быть консенсуальным или реальным?

Прежде всего, надо попытаться установить, не содержатся ли в Кодексе или в законе императивные нормы, которые бы предписывали в определенных случаях заключать эти договоры как реальные (или как консенсуальные). Если такие нормы удастся обнаружить, следует считать, что перед нами не один, а два вида (или два подвида) гражданских договоров: один из них консенсуальный, другой — реальный.

Но если таких норм нет, если они не будут обнаружены, придется признать, что указание о возможности заключения того или иного вида гражданского договора либо как консенсуального, либо как реального ошибочно, оно противоречит закону, и прежде всего норме п. 2 ст. 433 ГК РФ, из которой вытекает, что для признания определенного вида договора реальным требуется наличие специального закона, содержащего императивную норму.

В отношении договора безвозмездного пользования имуществом (ссуды) исследователи единодушно отмечают, что «реальный или консенсуальный характер ссуды определяется самими сторонами при заключении договора», но «если из содержания договора вопрос о его характере выяснить нельзя, то договор ссуды должен быть признан консенсуальным» .

Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 2 / Под ред. А.П. Сергеева. С. 265 — 266 (автор — Н.Н. Аверченко).

Как отмечено ранее, сами стороны не могут своим соглашением определять консенсуальный или реальный характер договора, ибо отнесение договора к числу реальных — это ограничение свободы договора, установленное императивной нормой закона, а значит, определение договора безвозмездного пользования сформулировано в ГК РФ неточно: этот договор — консенсуальный. Вместе с тем если рассматриваемый договор должен строиться аналогично договорам аренды, то при совершенствовании законодательства можно указать, что ссудодатель обязуется передать вещь, а если договор относится к транспортному средству — передает вещь в безвозмездное пользование и т.д.

Поскольку ГК РФ не содержит четких предписаний относительно того, в каких случаях договор о финансировании под уступку денежного требования должен быть заключен как реальный, следует прийти к выводу о том, что определение этого договора (ст. 824) также неточно.

На вопросе о консенсуальном характере договоров, предусмотренных частью четвертой ГК РФ, нужно остановиться особо. Действительно, в ней восемь раз упоминается о том, что по договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право; еще восемь раз указывается, что по лицензионному договору обладатель исключительного права предоставляет или обязуется предоставить другой стороне право использования соответствующего объекта договора.

Всего таких упоминаний 16! Но ни в одной норме части четвертой Кодекса не сказано, в каких именно случаях договоры, предусмотренные частью четвертой ГК РФ, должны заключаться как реальные. Если бы такие указания существовали, то очевидно, что во всех остальных случаях эти договоры должны были бы заключаться как консенсуальные.

Поскольку таких указаний нет и нет императивных норм закона, определяющих реальный характер некоторых из этих договоров, приходится сделать вывод о том, что любые договоры, указанные в части четвертой ГК РФ, являются консенсуальными, а ныне содержащиеся в Кодексе упоминания о том, что некоторые из них являются реальными, не соответствуют действительности. Именно об этом я и говорил еще в 2007 году .

См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007. С. 30 — 31.

Я продолжаю придерживаться этого мнения и в настоящее время. Однако хочу уточнить причину, по которой все эти договоры следует относить к консенсуальным: в законе отсутствуют обязательные, императивные нормы, относящие эти договоры (или определенные их разновидности) к реальным договорам. Но если завтра законодатель решит, что для защиты интересов одной стороны, например интересов авторов результатов интеллектуальной деятельности, следует установить, что некоторые разновидности таких договоров должны быть выделены как реальные, то так оно и будет .

В этой связи интересно отметить, что в последнем опубликованном проекте части четвертой ГК РФ (Гражданский кодекс России. Часть третья. Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2001. С. 119 — 174) договоры о передаче исключительного права в полном объеме другому лицу были сформулированы как реальные; в отношении лицензионных договоров применительно ко всем категориям объектов исключительных прав, а также в отношении авторских и смежных прав предусматривалась возможность заключения консенсуальных или реальных договоров, но лицензионные договоры, касающиеся объектов патентного права, селекционных достижений и товарных знаков, предполагалось определять как консенсуальные договоры.

Полагаю, что при изменении законодательства реальный характер определенных договоров может быть увязан либо с действиями правообладателя по передаче права владения на экземпляры необнародованного произведения, по передаче оригиналов произведений (исполнений, фонограмм), по передаче материалов, касающихся секретов производства, по передаче материальных носителей штаммов микроорганизмов, некоторых иных разновидностей изобретений и селекционных достижений, либо с платежом со стороны приобретателя исключительного права или лицензиата. Считаю, что принципиальных препятствий для введения реальных договоров в этой сфере гражданского права не существует .

Иное мнение см.: Витко В. Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2009. N 2. С. 45.

При этом не вижу препятствий и к тому, чтобы были признаны реальными и определенные договоры, требующие государственной регистрации. Но к таким договорам не будет применяться норма, содержащаяся в п. 3 ст. 165 ГК.

Высказанная позиция о консенсуальном или реальном характере договоров, регулируемых частью четвертой ГК РФ, разделяется не всеми исследователями. Большинство из них полагают, что в настоящее время стороны сами могут решать вопрос о конструировании того или иного заключаемого ими договора как консенсуального либо как реального .

См., например: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; вступ. статья В.Ф. Яковлева; Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 332, 335 (автор — Е.А. Суханов, один из разработчиков части четвертой ГК РФ).

Однако, как было показано, если стороны относят момент заключения конкретного договора к моменту передачи одной стороной имущества другой стороне, это не означает, что договоры такого рода являются реальными.

О. Шилохвост, полагая, что договоры, предусмотренные частью четвертой Кодекса, могут строиться как по модели консенсуального, так и по модели реального договора, тем не менее указывает, что «оптимальной моделью следует считать консенсуальный договор» .

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», Инфра-М, 2009. С. 37 — 38, 44 — 45.

Необходимо все же учитывать, что выделение реальных договоров из общей массы консенсуальных договоров происходит на основе нормы закона (п. 2 ст. 433 ГК РФ), а не потому, что стороны договора решили построить свой конкретный договор по той или иной модели.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *