Юридическая практика. Информационный бюллютень центра права специального юридического факультета СПБГУ №3 часть4

Краткий обзор правового положения представительства и фи¬лиала иностранного юридического лица в Российской Федерации 1 • Общие положения Существует несколько правовых форм для деятельности иностранного юридического лица в Российской Федерации. В каждом случае вопрос о выборе определенной формы необходимо решать с учетом конкретных специфических особенностей ведения бизнеса и соответствующих этому требований к такой форме. Предприятие, имеющее намерение действовать на российском рынке, имеет выбор из следующих стратегических альтернатив: дочернее пред¬приятие (совместное или полностью принадлежащее иностранному инвестору юридическое лицо), представительство (не юридическое ли¬цо) и филиал (не юридическое лицо). В настоящем обзоре будут рас-смотрены особенности представительства и филиала. Представительство является старейшей и наиболее хорошо известной иностранным предпринимателям формой ведения хозяйственной дея¬тельности в России. Возможность создания представительства была предусмотрена еще законодательством Советского Союза. В настоящее время правовое положение представительства определяется Гражданским кодексом РФ (ст. 55), а представительства иностранного юридического лица — Гражданским кодексом и Положением о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций (утв. Постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. № 1074, далее по тексту — Положение). Представительством признается обособленное подразделение юриди¬ческого лица, расположенное вне места его нахождения. Представи¬тельство не является самостоятельным юридическим лицом. Положения Кодекса ограничивают правоспособность представительства осуществ¬лением представительских функций от имени основной организации — представительство лишь «представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту». Положение также ограничивает сферу дея¬тельности представительства заранее определенным кругом целей, для которых представительство может быть открыто: «эффективное содействие в реализации соглашений о сотрудничестве в области торговли, экономики, финансов, науки и техники, (...) расширения обмена (...) информацией и развития торгово-экономических связей (...); обеспечение выполнения коммерческих и иных сделок». Таким образом, деятельность предста¬вительства состоит, в основном, из представления основного предприятия, проведения переговоров, маркетинговой деятельности, подписания контрактов. Представительство в силу особенностей своего статуса не может выпол¬нять всех или части функций основной организации, т. е., например, производить товары, оказывать услуги. Представительство действует на основании утверждаемого Положе¬ния, а глава представительства, кроме того, должен иметь доверенность, четко определяющую объем и пределы его полномочий. Такая доверен-ностьдолжна соответствовать требованиям ст. 185 и другим положениям ГК в отношении формы, даты, срока действия и других условий. Исходя из вышеприведенного, с юридической точки зрения, предста¬вительство не обладает собственной правоспособностью, т. е. самостоя¬тельностью, независимостью, а несет правоспособность основного юри¬дического лица, являясь его составной частью. Это означает, что в ре¬зультате всех сделок или иных действий представительства юридические права и обязанности возникают у основного юридического лица. Говоря о последствиях такого положения, можно отметить, что ответствен ность основного предприятия задеятельность представительства (своего под¬разделения) ничем не ограничена, распространяется и на администра¬тивные, таможенные и налоговые отношения. Это всегда следует учиты¬вать при принятии решения о выборе представительства в качестве фор¬мы деятельности в России. Что касается объема правоспособности, то правоспособность иностранного (основного) юридического лица, дейст¬вующего на территории РФ, соответствует по объему правоспособности российских лиц в соответствии с положениями Основ гражданского законодательства Союза ССР и ГК РСФСР 1964г.,действуюшегосегодня в соответствующей части. Исключением из этого правила являются некоторые отрасли, касающие¬ся валютного регулирования и других отношений административного ха¬рактера (т. е. отношений с участием государственных органов), которые налагают дополнительные обязанности или ограничения на иностранных лиц при реализации последними своих прав или исполнении обязан¬ностей. Это означает, что представительство вправе заключать любые сдел¬ки экономического характера без ограничений с соблюдением некоторых обязательных условий российского законодательства при их исполнении. Филиал — значительно менее распространенная форма деятельности иностранных компаний в России. В случае, когда форма представи¬тельства не устраивает иностранных инвесторов, предпочтение всегда отдается дочернему юридическому лицу. Представляется, однако, на наш взгляд, что такой формой представительства, как филиал пренебре¬гают зачастую совершенно напрасно. Правовое положение филиала в значительной степени сходно со ста¬тусом представительства с некоторыми различиями. Наиболее сущест¬венным является право филиала не только представлять и защищать интересы, но и осуществлять часть или все функции основного юридического лица. Филиал является одной из форм предприятий с иностранными инвестициями, что предусмотрено положениями Закона РФ «Об иност¬ранных инвестициях» от 04.07.1991 г. Такое положение филиала поз¬воляет эффективно использовать эту форму для деятельности на тер¬ритории России. Филиал также не образует самостоятельного юридического лица и считается подразделением основного предприятия, что определяет ответст¬венность основного предприятия аналогично представительству — такая ответственность ничем не ограничена. Деятельность филиала регули¬руется Положением, а полномочия директора филиала основываются на доверенности. Исполнительный орган филиала может быть коллегиальным. 2. Валютное регулирование и таможенный контроль Ограничения, связанные с деятельностью представительства или фи¬лиала иностранного лица, касаются прежде всего валютного и таможен¬ного регулирования. И представительство иностранного юридического лица и филиал признаются в соответствии с Законом «О валютном регу¬лировании и контроле» 1991 г. от 09.10.1992 г. «нерезидентами» (ст. 1),а в соответствии с Таможенным кодексом (ст. 18) «иностранными лицами». Последствия этого выражаются в следующем. Нерезиденты, в том числе представительства и филиалы, могут откры¬вать банковские счета на территории РФ в установленном Банком России порядке (Инструкция ЦБ №1 бот 16.07.1993 г.). Нерезидент вправе открыть только один счет типа «И» для осуществления инвестиционных опера¬ций и один счет типа «Т» для текущей деятельности, в частности, для оплаты аренды, выплаты заработной платы сотрудникам, расчетов по экспортно-импортным операциям, перечисления налогов и т.д. Режим каждого типа счета более подробно определен в Инструкции ЦБ№ 16. Из наиболее важных аспектов режима счета типа «Т» является возмож¬ность конвертировать средства, получаемые на такой счет за реализо¬ванные товары, в иностранную валюту и, при условии соблюдения обяза¬тельных требований законодательства, без ограничений переводить за границу в адрес основного предприятия. При открытии счетов пред¬ставительство должно быть поставлено на учет в налоговой инспекции, Пенсионном фонде и Фонде обязательного медицинского страхования. Остановимся подробнее на вопросах, связанных с репатриацией доходов со счетов типа «Т». Условия приобретения и перечисления валютных средств со счетов нерезидентов за границу детально регламен¬тирован Инструкцией ЦБ № 16 (п. 5 разд. I, п. 2.1 разд. V, п. 2 разд. VI, п. 3 разд. IV). Инструкцией не установлены ограничения на перечисление валют¬ных средств с валютных счетов нерезидентов, открытых в уполномочен¬ных банках. Следовательно, валюта, приобретенная на внутреннем ва¬лютном рынке, на законных основаниях может быть свободно переведена за пределы РФ. Ограничения касаются порядка приобретения нерези¬дентами валюты на внутреннем валютном рынке. Иностранная валюта может приобретаться нерезидентами за счет рублевых средств на руб¬левых счетах типа «И» и только через уполномоченные банки РФ. В соот¬ветствии с п. 3 разд. IV для приобретения иностранной валюты могут быть использованы рублевые средства, которые получены нерезидентом на счет типа «Т», после их перевода на счет типа «И». Указанные средства могут быть переведены на счет «И» только в том случае, если эти средства являются поступлениями от предпринимательской деятельности иност¬ранных лиц на территории РФ (см. подп. а) — к) п. 3 разд. IV Инструкции № 16), в частности поступлениями от резидентов за поставляемые в Рос¬сийскую Федерацию товары, атакже за производимые нерезидентом — владельцем счета работы (оказываемые услуги); выручкой в рублях от продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Россий¬ской Федерации; выручкой от реализации на территории Российской Федерации товаров, работ, услуг. Возможность приобретения валюты на внутреннем валютном рынке и перечисления ее за границу предоставлена нерезидентам сравнительно недавно — с 08.07.1996 г. (Письмо ЦБ от 8 июля 1996 г. №295). До этого перевод средств со счетов «Т» на счет «И» был полностью запрещен. Однако предоставление таких прав нерезидентам делает форму филиала весьма привлекательной для деятельности в России. Поступления в руб¬лях от деятельности (продажи товаров, оказания услуг), предусмотрен¬ной Инструкцией №16, т. е. осуществления части функций основного юридического лица, могут конвертироваться и перечисляться непос¬редственно на счета иностранного лица. С точки зрения таможенных правоотношений факт отнесения пред¬ставительств и филиалов к категории иностранных лиц влечет опреде¬ленные ограничения, связанные с участием представительства в тамо¬женном оформлении перемещаемых товаров, атакже порядком оплаты таможенных платежей. В качестве примера можно привести положения Таможенного кодекса, запрещающие иностранным лицам выступать в качестве декларанта, т. е. лица, осуществляющего таможенное оформ¬ление товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ. Следо¬вательно, для таможенного оформления товаров представительство или филиал должны обратиться к таможенному брокеру, имеющему соот¬ветствующую лицензию. Как правило, таможенные пошлины уплачиваются декларантом, однако, несмотря на положение закона о возмож¬ности уплаты таможенных платежей любым заинтересованным лицом, при оплате представительством указанных платежей возникают допол¬нительные затруднения. Точно так же можно отметить невозможность представительству или филиалу как иностранным лицам получить ли¬цензию на право учреждения таможенного склада, магазина беспош¬линной торговли, переработку товаров вне таможенной территории и другие случаи. В остальном, а прежде всего в правах перемещать товары через таможенную границу, иностранные лица (а значит представи-тельства и филиалы) не имеют ограничений. 3. Регистрация Представительство приобретает свой официальный статус с момента его государственной регистрации. В настоящее время регистрация представительств иностранных юридических лиц осуществляется Ре¬гистрационной палатой при Министерстве экономики РФ в Москве. В соответствии с Положением для открытия представительства определен так называемый разрешительный порядок в отличие от обычно приня¬того для остальных форм организаций нормативно-явочного порядка, т. е. для регистрации представительства требуется предварительное разрешение (аккредитация) уполномоченного отраслевого органа. Раз¬решение на открытие представительства (аккредитация) содержит цели, для которых может быть открыто представительство, условия, на которых разрешается открыть представительство, срок, на который выдается раз¬решение, и максимальное число иностранных сотрудников (как правило, речь идет о сроке два года и максимальном числе сотрудников — 5 человек). Внесение представительства в реестр осуществляется на основании аккредитации. Аккредитация выдается на срок не более трех лет, до истечения которых представительство должно подать документы на продление срока действия аккредитации. Государственная пошлина за регистрацию представительства составляет приблизительно эквивалент одной тысячи долларов США. Отличным от представительства является порядок регистрации фи¬лиала. Филиал регистрируется в соответствии с Законом «Об иностран¬ных инвестициях» и, следовательно, регистрирующим органом, если регистрация происходит в Санкт-Петербурге, является Регистрационная палата Администрации г. Санкт-Петербурга. Филиал не имеет ограни-чений, связанных со сроком деятельности и количеством сотрудников, создание филиала происходит в нормативно-явочном порядке без предва¬рительного согласия государственных органов и оценки целесообразности. Государственная пошлина за регистрацию филиала составляет эквивалент двухсот долларов США. 4. Постановка на налоговый учет, налогообложение, льготы Специального внимания заслуживают вопросы постановки предста¬вительства на налоговый учет, а также налогообложения и бухгалтерской отчетности. Статус представительства как субъекта налоговых правоот¬ношений регулируется международными договорами РФ, законами о соот-ветствующих налогах, прежде всего, об НДС и налоге на прибыль. Представительство подлежит постановке на налоговый учет в соот¬ветствии с Инструкцией ГНС № 34 от 16.07.1995 г., а также Положением об особенностях учета в налоговых органах организаций, образованных в соответствии с законодательством иностранных государств, и между¬народных организаций (утв. Госналогслужбой РФ 20 сентября 1996 г. № ВА-4-06/57н). В зависимости от вида деятельности представительства ему может быть присвоен или не присвоен ИНН. Представительство также должно встать на учет в пенсионном фонде, фонде обязательного медицинского страхования и других обязательных фондах, так как явля¬ется плательщиком всех социальных платежей, связанных с начислением заработной платы. Независимо оттого, распространяются ли на представительство льготы или освобождение от уплаты налогов в РФ, оно должно вести бухгал¬терский учет (по формам, определенным в Инструкции ГНС № 34) и представлять в налоговые органы ежегодную отчетность (отчет о деятель¬ности в произвольной форме и декларацию о доходах). Для уплаты нало¬га на прибыль, если таковой подлежит уплате, налоговые органы высы¬лают извещения. Иностранное юридическое лицо, действующее в Российской Федера¬ции через постоянное представительство, является субъектом налогооб¬ложения в РФ, если иное не установлено международными договорами РФ. В частности договором между РФ и Финляндской Республикой преду¬смотрено освобождение финских юридических лиц, действующих в РФ через представительство или филиал, при определенных условиях от уплаты в РФ налога на прибыль. Вопрос об определении той страны, в которой лицо подлежит налогообложению, решается традиционно для такого рода соглашений, т. е. в зависимости от того, подпадает ли дея¬тельность такого лица (его филиала или представительства) на терри¬тории другого государства под понятие «постоянного представительства» для целей налогообложения. Например, п. 1 ст. 7: «Прибыльлица, явля¬ющегося резидентом одного Договаривающегося Государства, облагается налогом только в этом Государстве, если только такое лицо не осуществ¬ляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное представительство» Следовательно, при решении вопроса о том, подлежит ли деятельность финского предприятия в форме представительства или филиала на территории России налогообложению в России, необходимо определить, образует ли такое представительство или филиал «постоянное предста-вительство» для целей налогообложения в контексте конкретного меж¬правительственного Соглашения. Представительство может являться также субъектом уплаты налога на имущество и налога на добавленную стоимость, некоторых местных налогов, в частности сбора на содержание правоохранительных органов, если возникнет объект обложения (например, если есть имущество на территории РФ). В целом, однако, при осуществлении представитель¬ских функций представительство уплачивает минимальное количество налогов в силу международных договоров либо в силу отсутствия объектов налогообложения на территории РФ. С точки зрения таможенных пошлин и налоговых платежей предста¬вительство иностранного лица имеет две привлекательные льготы. Во-первых, это возможность беспошлинного ввоза для нужд представи¬тельства автомобилей, мебели и т.д. При этом, однако, должно учиты-ваться то обстоятельство, что указанное имущество должно быть выве¬зено из страны с прекращением деятельности представительства. Во-вторых, аккредитованное представительство освобождается от уплаты налога на добавленную стоимость при аренде служебных и/или жилых помещений. Указанная льгота возникает на основании Закона об НДС и международных договоров РФ. Налоговое законодательство рассматривает филиал как постоянно действующее подразделение иностранноголица, т. е. постоянным пред¬ставительством, а следовательно, к филиалу применяются такие же, как и к представительству, требования, описанные выше — связанные с пос-тановкой на учет, предоставлением отчетности и т. д. Однако в силу более широких полномочий, а также возможностей по привлечению рабочей силы, постоянного характера деятельности положение филиала сложное: в свете международных договоров об устранении двойного налогообложения и оно не всегда освобождается от уплаты налогов. О.А. Макарова, доцент кафедры коммерческого права СПбГУ, А.А.Випник, аспирант кафедры государственного и административного права СПбГУ Арбитражное соглашение является обязательным в случае уступ¬ки права по основному обязательству, если сторонам обеспечи¬ваются те же условия его защиты, которые существовали к мо¬менту перехода права Уступка права требования (цессия) по основному обязательству по¬рождает вопрос об обязательности арбитражного соглашения, достиг¬нутого между первоначальным кредитором и должником. Такой вопрос возник, например, по иску к АО «Волгоградский алюминий» о взыскании 700 тыс. долл. США. Обстоятельства этого дела широко известны, так как изложены сразу в нескольких официальных и неофициальных источниках. Еще 08.04.93г. Бельгийская фирма «B&R»b.v.b.a. предоставила ссуду «Волгоградскому алюминию» в размере 700тыс. долл. США. При этом стороны включили в контракт арбитражную оговорку, указывающую на Арбитражный институт при Торговой палате города Стокгольма. 30.08.96 г. бельгийская фирма по договору уступки права иска, требования и долга передала американской фирме «Golubov & Tiaqai, PLLC» право требо¬вания к российскому должнику. Американский предприниматель (цессионарий) обратился с иском к АО «Волгоградский алюминий» о взыскании указанного долга в арбит¬ражный суд по месту нахождения ответчика, т.е. российский государст¬венный суд по экономическим спорам. Предъявляя иск в Арбитражный суд Волгоградской области, цессионарий считал, что «арбитражная ого¬ворка как соглашение сторон является самостоятельным, не зависящем от основного договора условием и имеет не материально-правовой, а процессуальный характер, поэтому не могла быть передана ему по дого-вору цессии». Арбитражный суд оставил иск без рассмотрения на том основании, что имеется соглашение сторон о передаче данного спора на разрешение третейского суда, возможность обращения к третейскому суду не утра¬чена, а ответчик, возражающий против рассмотрения дела в арбит¬ражном суде, не позднее своего первого заявления по существу спора заявил ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда (п.2 ст.87 АПК). Апелляционная инстанция арбитражного суда отказала в удовлетворении жалобы. В результате рассмотрения протеста на опре¬деление и постановление арбитражного суда Президиум Высшего Арбит¬ражного Суда РФ оставил в силе судебные акты, подтвердив обязатель¬ность арбитражного соглашения, несмотря на замену одной из его сторон. Следует обратить внимание на тот факт, что ранее судебная практика складывалась иначе. Так, например, в одном из решений Внешнетор¬говой арбитражной комиссии (ВТАК) при Торгово-промышленной палате в Москве было указано, что арбитражное соглашение «вообще не может быть предметом цессии. Будучи автономным процессуальным договором, оно требует самостоятельного согласия цессионария на под¬чинение той юрисдикции, которая была избрана сторонами в договоре» (решение ВТАК от 9 июля 1984 г.). В настоящее время действует новое гражданское законодательство. Новые нормы о переходе прав в порядке цессии, сформулированные в ГК, могут быть применены и к процессуальным отношениям. Согласно ст. 384 ГК право первоначального кредитора переходит к новому креди¬тору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к мо¬менту перехода права. В связи с этим, а также с учетом «общей тенден¬ции», просматривающейся в других странах, в русской юридической литературе сделан вывод о возможности передачи прав из арбитражных соглашений. Поэтому вполне закономерным событием стало появление выше¬указанного Постановления Президиума ВАС РФ. Из его содержания следует, что арбитражные суды в основном ссылались на ст. 384 ГК, применение которой, к отношениям, связанным с переходом прав из арбитражного соглашения, если отвлечься от возможных проблем колли¬зионного характера, не вызывает возражений. Вместе с тем, правильное по существу, Постановление Президиума ВАС РФ, оставляет ряд вопро¬сов относительно обоснования положения о действии арбитражного соглашения. В частности, важно не упускать из виду специфику арбит¬ражного соглашения, содержащего «процессуальные» условия перехода прав в порядке цессии. В мотивировочной части Постановления Президиум Высшего Арбит¬ражного Суда указал: «Согласно ст.384 ГК право первоначального креди¬тора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, ко¬торые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмот¬рено законом или договором. Анализ указанной нормы и заключенного между сторонами договора цессии, которым предусмотрена также уступка права на предъявление исков, позволяет сделать следующие выводы. Предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору. Сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надле¬жащую защиту интересов должника. Учитывая это, обе инстанции арбитражного суда сделали обосно¬ванный вывод о том, что к упомянутым ст.384 ГК условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора». Прежде всего следует иметь в виду, что предъявление иска в защиту нарушенных или оспоренных прав не является родной из составных частей права требования, а представляет собой самостоятельное проце¬ссуальное право на обращение в суд. Это процессуальное право отли¬чается от материального своими предпосылками возникновения и объектом, а поэтому в современной юридической литературе обычно не включается в содержание материального права требования. При этом такой «процессуальный» подход не противоречит квалификации самого арбитражного соглашения в качестве условия, при соблюдении которого право требования переходит к новому кредитору (ст. 384 ГК). Однако лишь с этих позиций становится более ясным и уместным указание Высшего Арбитражного Суда на то, что «сохранение» третей¬ского порядка судопроизводства не ущемляет прав цессионария и поз¬воляет обеспечить надлежащую защиту интересов должника. Для чего требуется исследовать «процессуальные» условия защиты права в случае уступки права по основному обязательству? А дело в том, что арбитраж¬ное соглашение не обеспечивает «автоматически» тех же условий зашиты права, которые существовали к моменту его передачи. В связи с наличием разных институциональных третейских судов и доверительным харак¬тером арбитражного соглашения замена его сторон может существенно изменить условия права требования. Так, например, согласно арбит¬ражному соглашению, дело в соответствии с арбитражным соглашением может быть отнесено к компетенции постоянного третейском суде при каком-либо объединении (ассоциации, союзе). В этом случае передача права требования новому лицу способна нарушить имевшиеся условия права требования вследствие различных отношений сторон с соответст¬вующим объединением. В частности, правопреемник может не быть членом объединения, тогда как первоначальные стороны и, соответст¬венно, должник, являются его членами. Возможна и другая ситуация, когда правопреемник является участником объединения, при котором находится третейский суд, а первоначальные стороны не имеют к нему какого-либо отношения. Таким образом, арбитражное соглашение о рассмотрении дела в пос¬тоянном третейском суде какого-либо объединения может войти в про¬тиворечие с нормой о переходе права к новому кредитору на тех же самых условиях, которые существовали к моменту перехода права. Подобные противоречия показывают, что, будучи общим правилом, переход прав из арбитражного соглашения вслед за уступкой права требования не до¬ пустим в тех случаях, когда нарушаются условия защиты права, сущест¬вовавшие к моменту его перехода. ^ А.П. Вершинин, доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса СПбГУ Пункт 44 Инструкции обязывает нотариуса проверить принадлеж¬ность отчуждаемого имущества продавцу Пункт 21 Инструкции регулирует поведение нотариусов в случае сомнений в подлинности документа - в этой ситуации нотариус вправе задержать документ и направить его на экспертизу, отложив нотариаль¬ное действие. Кроме того, ст. 18 Основ устанавливает обязательное страхование част¬ными нотариусами своей деятельности и минимальный размер стра¬хового фонда- 100-кратный установленный законом минимальный раз¬мер оплаты труда. И, наконец, об ответственности нотариусов (помимо общих норм граж¬данского законодательства). Статья 17 Основ устанавливает, что ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке. Теперь обратимся к обстоятельствам конкретного дела. В апреле 1996 г. к одному из частных нотариусов г. Ярославля Щ. обратились за удостоверением договора купли-продажи однокомнатной квартиры улучшенной планировки граждане А. (продавец) и Б. (покупа¬тель). В качестве правоустанавливающего документа продавец предъявил договор купли-продажи от 25.01.96 г. между А. и М. удостоверенный другим нотариусом г. Ярославля. Стороны сообщили, что рассчитались, Щ. сделку удостоверила. Ею был составлен и удостоверен договор купли-продажи, в ее присутствии стороны подписали передаточный акт. Однако при попытке зарегистрировать приобретенную недвижимость в предприятии технической инвентаризации покупатель выяснил, что купленная им квартира продавцу не принадлежала, а числится за совер¬шенно посторонним лицом. Таким образом, стать собственником квар¬тиры покупателю не удалось, а через некоторое время появился и нас¬тоящий хозяин. Покупатель Б. обратился в правоохранительные органы. Ими было установлено, что паспорт, который предъявил нотариусу продавец, был утрачен своим владельцем в феврале 1996 г. и предъявлен при удосто¬верении договора посторонним лицом. Правоустанавливающий договор и справка предприятия технической инвентаризации по форме 11а, подтверждающая принадлежность квартиры и устанавливающая инвен¬тарную стоимость, со всеми их печатями и подписями оказались качест¬венной подделкой. Хозяин злополучной квартиры пояснил, что на время отъезда сдавал ее, деньги получил вперед, а личностью своего жильца не интересовался. Было возбуждено уголовное дело по факту мошенни¬чества, которое пришлось приостановить, так как личность мошенника и его местонахождение остались неизвестными. В итоге в руках у Б. остался только заверенный Щ. договор, осно¬ванный на поддельных документах. Уплаченные за квартиру деньги исчезли вместе с «продавцом». Последовало обращение к адвокату. Самым первым реальным шагом казалось обращение к страховой компании. Не будем забывать, что нотариус обязан застраховать свою деятельность, пусть на ничтожную по сравнению со стоимостью квар¬тиры сумму, но все же... Однако этот путь привел в никуда. Нотариус Щ. название страховой компании сообщить отказалась и пояснила, что страховые суммы может получать только нотариус, а не его клиент. Поскольку она не собирается обращаться к страховщику, она не сообщит его реквизитов. Самое странное и печальное - она оказалась права. Сложным путем наименование страховщика все же было установлено — им оказался ярославский филиал крупной московской страховой ком¬пании. Удалось получить и экземпляр «Условий страхования профессио¬нальной ответственности нотариуса», разработанных юристами этой компании. В этом документе содержались весьма хитроумные положе¬ния, в частности: «Страховым случаем является признанная судом обя¬занность Страхователя возместить третьим лицам ущерб, возникший в результате непреднамеренной профессиональной ошибки при осуществ¬лении Страхователем... профессиональной деятельности...». Таким образом, страховое возмещение можно получить только в случае удовле¬творения судом иска к нотариусу о возмещении ущерба. Но такой иск может быть удовлетворен только в случае установления судом вины но¬тариуса (ч.2 ст. 1064 ГК РФ). Если же профессиональная ошибка совер¬шена нотариусом невиновно, например, при столь качественной под¬делке документа, отличить которую может только криминалист, то, сог¬ласно упомянутым Условиям, такой вред не подлежит возмещению, так как при отсутствии вины суд не возложит на нотариуса обязанность возместить вред. Кроме того, согласно упомянутым Условиям страхования, «страхов¬щик возмещает страхователю суммы, которые последний... будет обя¬зан выплатить... в качестве покрытия убытка...». Другой пункт тех же Условий гласит: «Права и обязанности Страхователя по договору страхо¬вания не могут быть переданы кому бы то ни было без письменного согла¬сия на то Страховщика». Эти положения свидетельствуют о том, что обращаться за страховым возмещением может только страхователь - нотариус и никто другой. Однако п.З ст.931 ГК РФ указывает: договор страхования риска ответст¬венности за причинение вреда считается заключенным в пользу лиц, которым может быть причинен вред {.выгодоприобретателей)., даже если договор заключен в пользу страхователя или иного лица... А п. 4 той же ст. 931 ГК РФ говорит, что в случае, когда ответственность за причинение вреда застрахована в силу того, что ее страхование обязательно, ...лицо, в пользу которого считается заключенным договор страхования, вправе предъявить непосредственно страховщику требования о возмещении вре¬да в пределах страховой суммы. Таким образом, в соответствии с действующим законодательством, в данном случае обратиться за страховым возмещением к страховой компании может непосредственно сам клиент нотариуса (при том, что стра¬хование ответственности последнего обязательно), и при этом не тре¬буется ни письменного согласия страховщика, ни сложной процедуры обращения в трехдневный срок, о которой говорится все в тех же Условиях. В результате принятия и действия вышеназванных Условий выгодо¬приобретатель (в данном случае клиент нотариуса) прямо лишен предо¬ставленных ему ГК РФ прав. Ему даже не известно о заключении договора страхования в его пользу, более того, страхователь (нотариус) подобные сведения предоставить отказался, указав при этом, что название стра¬ховой компании не помнит, и все равно по условиям страхования клиент ничего получить не может - страхование ведется только в интересах нотариуса. Попытка оспорить положения названных Условий как противоре¬чащие действующему законодательству и ущемляющие права граждан не увенчалась успехом. Одна из межрайонных прокуратур г. Москвы ответила, что, поскольку и добровольное, и обязательное страхование осуществляются на основе договора, страхователь может обратиться по своему усмотрению в любую страховую компанию и страховаться на любых нравящихся ему условиях. Оснований для принесения протеста не имеется. Такой ответ заставляет сделать неутешительный вывод о полной без¬защитности граждан - клиентов нотариуса. Ведь в случае страхования ответственности интересы страховщика и страхователя совпадают - ни тот, ни другой не желают возмещать ущерб. В проигрыше остается лишь один выгодоприобретатель - гражданин, который и не ведае то заклю¬чении договора страхования в его пользу. Следует сказать и еще об одном пробеле в законодательстве, касаю¬щемся этого вопроса. Как уже упоминалось, страховой фонд нотариуса не должен быть менее 100-кратного установленного законом мини¬мального уровня оплаты труда. Однако в законе прямо не обозначена обязанность страхователя и страховщика увеличивать страховой фонд при увеличении этого минимального уровня. В итоге, при договорах страхования 2—3-х летней давности за получением страхового возме¬щения (и без того ничтожно малого) вообще оказывается смешной невы¬годно бороться. Таким образом, на данном примере мы убедились, что система обя¬зательного страхования деятельности нотариусов страдает рядом про¬белов и неточностей в законодательстве, дающих как страховым ком¬паниям, так и нотариусам неограниченные возможности уклоняться от выплаты страхового возмещения. В нашем случае быстро стало понятно, что попытки в этой области бесплодны. В итоге не осталось иного выбора, кроме тщательного исследования поддельных документов и решения вопроса: могла ли нотариус распоз¬нать подделку? Выполнила ли она свои обязанности должным образом? С помощью правоохранительных органов, расследующих уголовное дело по факту мошенничества, документы были запрошены. Обнаружи¬лось следующее. В тексте правоустанавливающего договора на обороте содержалась впечатанная на машинке надпись: «Личность представителя установ¬лена, полномочия его проверены». Но на лицевой стороне документа при наименовании сторон отсутствовали сведения, что от имени кого-то из участников договора действовал представитель. Подписи сторон в договоре также исполнены самими сторонами, а не представителем. Нет никаких сведений и о полномочиях представителя. Кроме того, втом же договоре указано: «Содержание ст. ...556,558 ГК РФ сторонам нотариусом разъяснено», а также: «В соответствии со ст. 556 ГК РФ передача недвижимости Продавцом и принятие ее Покупателем осуществляется по передаточному акту». Эти две нормы, касающиеся продажи недвижимости, содержатся в части второй ГК РФ, действующей с 1 марта 1996 г. Однако они применены в договоре от 25 января 1996 г. Далее. Несмотря на имеющуюся в правоустанавливающем договоре ссылку на передаточный акт, последний не был затребован и исследован нотариусом, таким образом, исполнение правоустанавливающего дого¬вора оказалось непроверенным. На основании этого к нотариусу Щ. был предъявлен иск о возмещении ущерба, причиненного нотариальным действием, совершенным с грубой неосторожностью. Ущерб включал в себя как указанную в договоре стоимость квартиры, так и пошлину, уплаченную нотариусу при заклю¬чении договора. При предъявлении иска был соблюден принцип граж¬данского законодательства об ответственности за вину (ч. 2 ст. 1064 ГК РФ). Вина нотариуса была нами расценена как грубая неосторожность ввиду того, что нотариусом были не замечены элементарные, визуально обна-руживаемые юридические несоответствия в договоре. С учетом того, что нотариусом может быть только человек с высшим юридическим образо¬ванием (ст. 2 Основ) и Щ. таковым обладает, ее ошибка действительно крайне серьезна. Нотариус иск не признала. Аргументы ее сводились к следующему. Во-первых, красной нитью проходило рассуждение о том, что поку¬патель Б., скорее всего, состоит в сговоре с мошенником с целью взыс¬кания денег с нотариуса. Однако данное суждение было расценено как бездоказательное, крайне оскорбительное и, что главное, вообще не имеющее значения для дела. Каково бы ни было происхождение дефек¬тов договора, нотариусу следовало обратить внимание на них. Во-вторых, нотариус заявила, что расчета между сторонами в ее при¬сутствии не было. Логика очевидна - не передавались деньги, не при¬чинен ущерб, нет предмета иска. Но такое заявление опровергалось передаточным актом, который в соответствии сост. 556 ГК РФ (напом-ним, что Щ. удостоверяла сделку уже после вступления в силу части. второй ГК РФ) был составлен Щ. и подписан сторонами в ее присутст¬вии. Один из пунктов передаточного акта подтверждал, что расчетная книжка и ключи от квартиры были переданы покупателю в связи с пол¬ным расчетом за квартиру. И, наконец, нотариус привела объяснения юридическим несоответст¬виям договора. Относительно ссылок на недействующее на дату договора законо¬дательство она пояснила: «Я видела, что в договоре имелась ссылка на статьи 556, 558 ГК. Еще до введения их в действие нотариусам было рекомендовано при совершении сделок с недвижимостью составлять передаточные акты. Такие отметки делались в договоре». Однако ничего не имея против составления передаточных актов вообще, следует отметить, что дело вовсе не в акте, а в том, что он был составлен не на основании договоренности сторон, а, как следует из договора, в соответствии со ст. 556, 558 ГК. Таким образом, из договора вытекает, что необходимость составления акта сторонам была навязана на основании еще не действовавшего законодательства. Вот это уже не¬законно (ст. 4 ГК РФ). Кроме того, если нотариус видела, что к договору должен прилагаться передаточный акт, то почему она не затребовала его у продавца? Его-то у мошенника явно не было, и тем самым преступник был бы остановлен. Таким образом, этот аргумент нотариуса выглядел несостоятельным, не основанным ни на законе, ни на практике, противоречивым по своей сущности: если нотариус видела запись об акте, то на основании ст. 55 Основ она должна была его потребовать у продавца, но не сделала этого, а если не видела — значит, невнимательно прочитала договор. И в том, и в другом случае допущена грубая неосторожность. Запись об участии представителя нотариус объяснила так: «Я решила, что одна из сторон правоустанавливающего договора — М. — могла сос¬тоять на учете в психдиспансере и прийти к нотариусу с представителем диспансера. В этом случае, хотя и делается отметка о наличии пред¬ставителя, но доверенность в договоре не указывается, т.к. никаких правовых действий данное лицо не совершает. Оно просто, как бы в ка¬честве свидетеля, присутствует при совершении сделки». Этот аргумент не выдерживает критики уже потому, что из представ¬ленных к совершению сделки документов нотариус не могла сделать вывод ни о возрасте, ни о состоянии здоровья именно М. То, что М. пожилой человек, стало известно только из материалов запрошенного судом уголовного дела, где в протоколе допроса указывается дата рождения. Поэтому «решить, что М. могла состоять на учете в псих¬диспансере» в момент удостоверения сделки 22 апреля 1996 г. Щ. никак не могла. Нотариус не смогла привести ни одной правовой нормы, регули¬рующей присутствие такого представителя, который не является сто¬роной в сделке. Она сослалась на «сложившуюся практику». Однако что же это за практика, когда этого «представителя» без имени и адреса потом невозможно найти, если возникнут вопросы к договору? Ответ¬чица на этот вопрос указала, что в таких случаях «стороны могут пояс¬нить, где найти данного представителя»... (?!!). Пункт 32 Инструкции как раз уделяет внимание вопросу определения дееспособности сторон и разрешения сомнений по этому поводу. Дейст¬вием нотариуса в этом случае является не приглашение неведомого «представителя», а запросы в соответствующие инстанции, полно¬мочные ставить этот вопрос перед судом. Таким образом, очевидно, что такое объяснение явно противоречит Инструкции, кроме того, из «сложившейся практики» не приведено ни одного подобного договора. Щ. говорит о том, что она проверила «все юридически значимые фрагменты договора», «в договорах мы проверяем только юридически значимые факты». Однако из смысла ст. 421 ГК РФ вытекает, что в дого¬воре не может быть юридических не учтенных нюансов. Все, что стороны пожелали включить в договор, является юридически значимым, незави¬симо от того, предусмотрено ли это каким-то правовым актом, или нет (ч. 2 ст. 421 ГК РФ). Пункт 44 Инструкции обязывает нотариуса про¬верить принадлежность отчуждаемого имущества продавцу - не фраг¬ментарно, а в полном объеме. Нотариус никаким правовым актом не подтвердила свое право самостоятельно избирать в документах какие-то фрагменты и проверять только их. Все вышесказанное ведет к выводу, что нотариусом Щ. была допущена грубая неосторожность. Документы, которые она приняла к совершению нотариального действия, не соответствовали законодательству: в дого¬воре не содержалось никаких данных о представителе и имелись ссылки на законодательство (с указанием статей закона), не имеющее силы на дату, поставленную в договоре. Предъявление таких документов должно было повлечь либо отложение нотариального действия и направление документов на экспертизу (ст. 41 Основ), либо отказ в совершении нота¬риального действия (ст. 48 Основ). Статья 45 Основ говорит о том, что ФИО граждан, наименования юриди¬ческих лиц и их адреса в принимаемых к совершению нотариального деист -вия документах должны быть указаны полностью. В нашем случае в документе имеется ссылка на представителя, однако имя и адрес его не указаны, нет данных о том, кого он представлял. Следовательно, нота¬риусу был представлен документ, не соответствующий законодательству. В таких случаях, согласно ст. 48 тех же Основ, нотариус обязана была отказать в совершении нотариального действия. Кроме того, предъявленный нотариусу правоустанавливающий до¬говор имел ссылки на еще не действовавший гражданский закон - ст. 556, 558 ГК РФ. Статья 4 ГК РФ (действовавшая на то время) прямо говорит о том, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Часть 1 ст. 422 ГК РФ (также действовавшая в то время) говорит о том, что договор должен соответствовать императивным нормам, действую¬щим в момент его заключения. Однако императивной норме о передаче недвижимости по акту, введенной с 1 марта 1996 г., была незаконным образом придана обратная сила в договоре от 25 января 1996 г. Таким образом, договор не соответствовал действовавшему на время его заклю¬чения акту граждански о законодательства, что апекло за собой примене¬ние нотариусом ст. 48 Основ и отказ в совершении нотариального действия. Самое интересное заключалось в том, что правоохранительные органы установили, что поддельный договор был изготовлен на основе реаль¬ного договора, но заключенного в марте 1996 г. неучастием представи-теля! Его просто использовали как образец, подставив необходимые дан¬ные. Спасти положение и пресечь мошенничество могла только юри¬дическая грамотность нотариуса. Необходимо отметить, что с такими проблемами могут сталкиваться теперь не только нотариусы, но и регистраторы сделок с недвижимостью, на которых эта функция возложена новым законом. Разумеется, главным требованием к ним должна быть юридическая грамотность. Поэтому, несмотря на изложенное в настоящей статье (хочется думать, что это лишь исключение), обращение к нотариусам при регистрации недви¬жимости желательно, по крайней мере, пока новая система регистрации сделок находится в стадии становления. Нельзя недооценивать огром¬ный опыт этих людей и наработанную ими практику. А подобные описанному случаи, к сожалению, встречаются. Однако двухлетний процесс принес положительные результаты. Нотариальной палатой г. Ярославля были приняты меры реагирования, и всем ярослав¬ским нотариусам разосланы образцы печатей и подписей их коллег. Нотариус Щ., исчерпав свои аргументы, частично возместила ущерб Б. в добровольном порядке. Надеемся, что и наш рассказ об этом деле по¬может взглянуть несколько внимательнее не только на документы по сдел-ке, но и на пробелы законодательства в этой области. v М.Е. Лазурина, адвокат Ярославской областной коллегии адвокатов Научно-консультационное заключение об обоснованности привлечения к уголовной ответственности по п. «а» и «з» ч. 2 ст. 126 УК РФ и ч. 1 ст. 171 УК РСФСР В связи с обращением в Научно-исследовательский Центр права Спе¬циального юридического факультета Санкт-Петербургского государст¬венного университета адвоката СП ГКА С. Б. Волженкина с просьбой дать научно-консультационное заключение о соответствии предъявленного обвинения Ракову по п. «а» и «з» ч. 2 ст. 126 УК РФ и ч. 1 ст. 171 УК РСФСР фактическим обстоятельствам дела научно-консультационная комиссия в составе канд. юрид. наук, доц. кафедры уголовного права СПбГУ Р.М.Асланова, докт. юрид. наук, доц. кафедры уголовного права СПбГУ А.И.Бойиова и канд. юрид. наук, доц. кафедры уголовного права СПбГУ Н.И.Мацнева на основании предоставленных документов пришла к следующим выводам. В соответствии с обвинительным заключением и приговором суда Раков обвинен и осужден за то, что он: а) по предварительному сговору с Беловым похитил Антонову с целью неправомерного завладения ее квартирой, т. е. совершил преступление, предусмотренное п. «а» и «з» ч. 2 ст. 126 У К РФ; б) совершил умышленные действия, явно выходящие за пределы прав и полномочий, предоставленным ему законом как должностному лицу, т. е. совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 171 УК РСФСР. В отношении обвинения Ракова в похищении человека хотелось бы отметить следующее. К большому сожалению, в уголовно-правовой докт¬рине не выработаны четкие опознавательные признаки данного состава, особенно в части, касающейся его отграничения от незаконного лише¬ния свободы. На этот счет можно было бы привести многочисленные примеры, но ограничимся только одним. Так, в одном из наиболее попу¬лярных в настоящее время Комментариев к УК утверждается, что в боль¬шинстве случаев при похищении человека предполагается «совокуп¬ность трех последовательносовершаемыхдействий — захват, перемеще¬ние и последовательное удержание потерпевшего. Однако в ряде случаев (например, человека обманным путем приводят туда, где затем его насильственно удерживают) возможно лишь одно насильственное дейст¬вие — удержание» .4 В этом же издании несколькими страницами далее утверждается, что примером незаконного лишения свободы также может быть «насильственное удержание потерпевшего в каком-либо помещении», только в отличие от похищения человека данное преступление «осуществляется без перемещения человека, вопреки его воле, из одного места в другое».5 Сопоставление этих утверждений позволяет сделать вывод, что авторы данного комментария (как и ряд других специалистов) видят главное отличие между незаконным лишением свободы и похи¬щением человека даже не в наличии или отсутствии факта перемещения потерпевшего в пространстве (поскольку, как сказано выше, в ряде случаев для признания содеянного похищением человека достаточно лишь одного насильственного действия — удержания), а в месте удер¬жания. Если человека неправомерно удерживают в месте его постоянного или временного пребывания — это незаконное лишение свободы, если такие же действия осуществляются в другом выбранном преступниками месте — это похищение человека. При этом в последнем случае не имеет значения, доставлен ли потерпевший в место предполагаемого удержа¬ния насильственно или он прибыл туда сам, в лекомый обманными обе¬щаниями. Главное, что он удерживается не у себя в квартире, не в рабочем кабинете и ни в каком-то другом месте своего обычного пребывания, а где-то в ином месте, куда его насильственно доставили или завлекли обманом. Привлекательность этого критерия с точки зрения простоты его вос¬приятия несомненна. Однако юридическая материя, увы — не настолько проста, чтобы укладываться в такие схемы. Помимо объективных приз¬наков (включая деяние и место его совершения) есть еще и субъективные признаки (включая мотивы и цели). Поэтому вывод о существе того или иного преступления можно сделать только на основании комплексного анализа всех его признаков. Всеобъемлющий же анализ признаков рас¬сматриваемых составов позволяет сделать вывод, что «незаконное лише¬ние человека свободы, не связанное с его похищением) (ст. 127 УК) отлича¬ется от похищения человека (ст. 126 УК) также, как, скажем, неправомер¬ное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166 УК) от хищения (примечание к ст. 158 УК). Для квалификации угона факт захвата автомобиля и перемещения его в пространстве (поездки), конечно, важен, но для отграничения угона от хищения куда более важное значение приобретает то обстоятельство, что эти преступления посягают на собственность в различных ее про-явлениях. Аналогичным образом похищение человека и лишение его свободы посягают на свободу человека, но в различных ее и царствасях. Подобно тому как угон связан с намерением лишить собственника лишь на какое-то время возможности пользоваться своим имуществом, незаконное лишение свободы также предполагает лишение человека возможности на какое-то время беспрепятственно определять место своего нахождения. При этом совершенно не важно, в каком месте он будет ограничен свободой перемещения: в месте ли своего обычного нахождения либо в каком-то ином избранном преступником по сооб-ражениям удобства удержания месте, куда его заманили. От этого незак¬онное лишение человека свободы не превратится в его похищение. Дело не в месте, а в существе удержания. Юридическое же существо хищения человека (как и хищения иму¬щества, когда виновный намерен навсегда лишить собственника всех его правомочий на это имущество) совсем иное. Оно предполагает не ограничение потерпевшего в свободе передвижения, а утрату им сво¬бодного гражданского состояния, заменяющегося по сути дела рабством. Иными словами, похищенный в отличие от незаконно лишенного сво¬боды утрачивает статус свободного человека целиком, превращаясь в вещь, имущество, которое можно использовать в хозяйстве (хищение женщин, предназначенных в наложницы либо для содержания в пуб¬личных домах и т. п.) или продать (хищение детей), обменять (похи¬щение военнослужащих в Чечне с целью последующего их предъявления для обмена или выкупа), подарить, словом, определить его дальнейшую судьбу как некоего неодушевленного предмета. Следовательно, при похищении потерпевший утрачивает свое свободное состояние как таковое, т. е. из свободной человеческой личности превращается в пред¬мет имущественной или иной сделки, а при лишении свободы — утрачи¬вает лишь возможность свободно переменять место своего нахождения. Не так ли обстоит дело и при хищении имущества, когда виновный посягает на право собственности целиком, в отличие от самовольного временного пользования чужим имуществом (угона), когда поражаются лишь отдельные правомочия собственника без намерения полностью поставить себя на его место и определить судьбу угнанного автомобиля? Таким образом, перемещение потерпевшего в пространстве и место его последующего удержания не могут служить достаточным критерием разграничения рассматриваемых составов, поскольку они носят произ¬водный характер и сами по себе еще ничего не говорят о намерениях преступников. Намерения же виновных по данному делу, как явствует из предоставленных нам документов, были достаточно очевидны. Их усилия были направлены на то, чтобы ограничить свободу потерпевшей с целью завладения ее паспортом и на время, необходимое для этого завладения. Это обстоятельство подтверждается: показаниями обвиняемого Белова о том, что Раков поручил ему на некоторое время увезти из дома и завладеть паспортом Антоновой, а за¬тем подержать ее некоторое время; показаниями обвиняемого Тюрина, который также подтвердил, что их интересовала не Антонова, а ее паспорт, ради завладения которым она и была ограничена в свободе;7 показаниями потерпевшей Антоновой о том, что ее удерживали, тре¬буя паспорт.* Из всего этого следует, что в действиях Ракова усматриваются не приз¬наки похищения человека, указанные в ст. 126 УК, а признаки незакон¬ного лишения человека свободы, не связанного с его похищением, т. е. признаки деяния, предусмотренного ст. 127 УК РФ. Обвинение Ракова в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РСФСР так же вызывает серьезные сомнения. Как явствует из обвинительного заключения, юридическая оценка содеянного им как превышение власти или служебных полномочий основывается на следующих фактах: 1) работая участковым отдела милиции, и стало быть, являясь предста¬вителем власти, т. е. должностным лицом, он совершил действия, «явно выходящие за пределы прав и полномочий, предостааченных ему законом», а именно: «вступил в предварительный преступный сговор с Беловым на похищение Антоновой с целью неправомерного завладения ее одно¬комнатной квартирой; 2) «согласно распределения ролей он, как участковый, обладая инфор¬мацией о жилой площади Антоновой, проживающей на обслуживаемой им территории.., познакомил Белова с Антоновой и поручил за вознаг¬раждение... войти к ней вдоверие, под надуманным предлогом увезти ее из дома, найти человека для охраны и подержать ее некоторое время, завладеть ее паспортом и паспорт передать ему для оформления доку¬ментов по передаче квартиры другому лицу»;10 3) «регулярно получал информацию от Белова о незаконных действиях по удержанию Антоновой, требовал от Белова паспорт вплоть до ее побега»;" 4) своими действиями причинил существенный вред государствен¬ным интересам и охраняемым законом правам и интересам граждан, выразившийся в дискредитации работы правоохранительных органов и нарушении конституционных прав граждан на неприкосновенность личности и имущества, т. е. всовершении преступления, предусмотрен¬ного ст. 171,ч. 1, УК РСФСР».12 Юридическая подоплека изложенных фактов не позволяет усмотреть в них признаки состава злоупотребления властью по следующим Особенностью должностных преступлений является то, что должност¬ные лица при совершении ими посягательств на функционирование властных структур на правовых началах используют для этого свое слу¬жебное положение. Собственно, статус должностного лица и его функ-циональные (ролевые) обязанности — понятия неразрывно связанные, ибо в процессе своей жизнедеятельности каждый человек выступает во множестве социальных ролей, например, в роли покупателя, поведение которого регламентируется гражданским правом, члена семьи, статус которого определен семейным законодательством, студента, обучаю¬щегося по заочной или вечерней формам обучения в соответствии с законодательством о высшей школе, должностного лица при отправ¬лении им своих обязанностей по службе и т. д. Поэтому занятие тем или иным субъектом определенной должности во властных структурах еще не означает, что он всегда и всюду действует как должностное лицо. Решающим критерием для признания таких лиц должностными слу¬жит характер выполняемых ими функций в данном конкретном случае или существо действий, которые они выполняли. Тем более, что и сам закон, характеризуя должностное преступление лица, говорит не о заня¬тии им должности, а об осуществлении должностных функций. Следо¬вательно, объективная сторона любого должностного преступления представлена общественно опасным деянием, непременно сопряжен¬ным с использованием должностным лицом своих служебных полно¬мочий или служебного положения. Не составляет исключения и состав превышения должностных полномочий, для установления признаков которого также необходимо доказать, чтолицо вышло за пределы полно¬мочий в процессе или в связи с выполнением своих служебных функций. Между тем связь содеянного Раковым с его функциональными обязан¬ностями как представителя власти не нашла своего отражения нив обви¬нительном заключении, ни в приговоре суда. Заявка о том, что участковый Раков, «обладая информацией о жилой площади Антоновой, проживающей на обслуживаемой им террито¬рии»13 , звучит солидно и многообещающе до тех пор, пока из того же обвинительного заключения не явствует, что оказывается он знал потер¬певшую по ее прежней работе.14 Далее, как говорится в обвинительном заключении, он «привел Белова к Антоновой домой под предлогом распить имеющиеся у него спиртные напитки и получил на это разрешение Антоновой».15 Очевидно, что в этой ситуации он не вторгался в жилище, используя свою власть или с целью отправления своих властных функций, а пришел к потерпевшей как ее знакомый для совместной выпивки. Заметим также, что на при¬сутствие при этом Белова, с которым потерпевшая не была знакома, он испросил у нее разрешения и получил согласие. А это означает, что если Раков чем и воспользовался для того, чтобы свести Белова с Анто¬новой, так только своим личным знакомством с ней. Нельзя же всерьез утверждать, что когда работник милиции, купив спиртное, посещает свою знакомую, прихватив с ее согласия еще одного человека, то он при этом отправляет (тем более — превышает) данную ему власть, ибо в дан¬ном случае он и не выступает в роли представителя власти. Тем больше оснований для вывода о том, что в процессе сговора с Беловым Раков не выступал в качестве должностного лица и потому объективно не мог превысить каких-либо предоставленных ему полно¬мочий. Указание в обвинительном заключении на то, что он «поручил» Белову войти в доверие к Антоновой и завладеть ее паспортом,16 звучит так, словно Белов находился в его служебном подчинении или Раков требовал от него выполнения указанных действий именно как участ¬ковый, угрожая в случая отказа употребить данную ему власть. Будь это так, тогда были бы и основания для обсуждения вопроса о преступлении по службе. Перед нами же два частных лица, одно из которых предлагает другому исполнить противоправное действие, не грозя при этом власт¬ными карами, а обещая вознаграждение в 500 долл. США. Получение Раковым от Белова информации о незаконных действиях по удержанию Антоновой стоит в этом же ряду, когда два лица, объеди¬ненных умыслом назавладение квартирой, согласовываютсвои действия. При этом кто из них и где работает в свободное от завладения квартирой время и в какой должности вданной ситуации значения не имеет. Или следствие располагает данными о том, что указанная информация предоставлялась Беловым в форме рапортов на имя участкового Ракова? Тогда почему этот факт не отражен в обвинительном заключении? Однако следствие настаивает на том, что, совершив указанные дейст¬вия, Раков, являясь «должностным лицом и представителем власти», совершил действия «явно выходящие за пределы прав и полномочий, предоставленных ему законом». В этой связи небесполезно обратиться к анализу того, что есть превышение власти или служебных полномочий. Как разъяснил Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служеб¬ных полномочий, халатности и должностном подлоге», явно выходя¬щими за пределы служебной компетенции должностного лица являются такие действия, которые «относятся к полномочиям другого должност¬ного лица либо могли быть совершены самим должностным лицом толь¬ко при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте, а также действия, которые никто и ни при каких обстоя¬тельствах не вправе совершить» (п. 11).17 Очевидно, что первые два ва¬рианта превышения власти к данному делу никакого отношения не име-ют, поскольку подобное завладение квартирой Антоновой не относится к полномочиям какого-либо другого (по отношению к участковому) должностного лица и не может быть совершено самим участковым при наличии каких-то особых обстоятельств, указанных в законе или под¬законном акте. Остается третий вариант, состоящий в том, что участ¬ковый Раков совершил действия, которые никто и ни при каких обстоя¬тельствах не вправе совершить. Та словесная форма, в которой изложен этот вариант превышения власти в указанном постановлении Пленума Верховного Суда, возможно, и ввела в заблуждение следствие и суд. Безусловно, никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совер¬шать убийство супруга, совершившего супружескую измену, никто и ни при каких обстоятельствах не вправе разбойничать и т. д. Но означает ли это, что если сотрудник милиции на почве ревности убьет свою жену или в связи с невыплатой ему зарплаты выйдет промышлять «на большую дорогу», то тем самым он превышает данную ему власть. Нет, конечно. Не превышение власти имеет место в данном случае, а нарушение запо¬веди «ни убий» или «не укради», продублированной в виде запрета и в уголовном законе для каждого без исключения человека — именно как человека, будь он российским гражданином или иностранным, чинов¬ником или безработным и т. д. Эти и многие другие обстоятельства не имеют никакого значения для квалификации такого рода убийства или хищения. А вот для превышения должностных полномочий связь совершенных должностным лицом действий с его служебными полномочиями явля¬ется обязательным составообразующим признаком. Именно поэтому для установления признаков состава превышения должностных полно¬мочий необходимо установление объема полномочий, предоставленных данному должностному лицу соответствующими положениями, инструк¬циями, уставами, приказами или иными нормативными актами. При отсутствии же взаимосвязи между неправомерными действиями долж¬ностного лица и его служебными полномочиями состава рассматри¬ваемого преступления не будет. Соответственно снимается и вопрос об анализе нормативных актов, определяющих круг служебных полномочий данного субъекта, который в данном случае предстает не в качестве долж¬ностного лица, учинившего должностное преступление, а в качестве обычного физического лица (того, которого принято называть общим, а не специальным субъектом), совершившего общеуголовное преступле¬ние и должного отвечать на общих основаниях. Будь это иначе, любое преступление (начиная от бытового убийства в пьяной драке с собутыльником и заканчивая карманной кражей), совершенное человеком, занимающим определенное место во властных структурах, следовало бы квалифицировалось как превышение власти только на том основании, что перед нами, скажем, не слесарь, а сотрудник милиции, дискредити¬ровавший, как отмечается в обвинительном заключении по делу Ракова, работу правоохранительных органов.18 Надо ли обосновывать неправо¬мерность такого подхода, при котором во главу угла ставятся не отправ¬ляемые человеком функции, а его профессиональный статус в обществе, не его социальная роль, в которой он выступает в момент совершения преступления, а его принадлежность к правоохранительным органам, как таковая? Положение о том, что превышение власти как уголовно наказуемое действие должно быть непременно связано со служебными обязаннос¬тями должностного лица, является настолько общим местом в современ¬ной уголовно-правовой литературе, что даже нет необходимости приво¬дить многочисленные цитаты." Что же касается судебной практики, то из всех более или менее схожих с данным делом опубликованных преце¬дентов удалось отыскать только один довольно старый пример, когда Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР не приз¬нала наличия превышения власти в действиях инспектора райфо К. (который, получив ордер на квартиру В., совместное инспектором рай¬исполкома повесил на дверях квартиры свой замок и занял не \освобож¬денную квартиру) на том основании, что эти действия не были связаны с его служебными функциями.2" Ввиду того, что в деле Ракова также не прослежена связь его действий (расцененных как превышение власти) с его служебным (властным) положением, оно рискует стать современным вариантом приведенного прецедента. Научно-исследовательский Центр права Специального юридического факультета СПбГУ СПРАВКИ Председателям Верховных судов республик, краевых, областных, Московского и Санкт-Петербургского городских судов, суда автономной области и судов автономных округов Направляются в порядке информации ответы на вопросы, поступив¬шие в Верховный Суд Российской Федерации, возникающие при при¬менении судами Уголовного кодекса Российской Федерации. Прошу довести ответы до сведения районных судов. Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации А.Е.Меркушов 1. Ответы на вопросы судов по применению УК РФ Применение ст. 15 УК РФ Вопрос: К какой категории тяжести относится преступление, преду¬смотренное ст. 30 и ч. 2 ст. 158 УК РФ?